IPEDIS APRESENTA SUGESTÕES DE EMENDAS AO TEXTO DA MP 871/2019

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O Instituto de Pesquisa, Estudos e Defesa de Direitos Sociais- IPEDIS, por seus Conselheiros Científicos, está apresentando sugestões de Emendas ao texto da MP 871/2019. Os encaminhamentos serão feitos aos Deputados e Senadores que já demonstraram apoio às finalidades do Instituto.

O IPEDIS convidam a todos os operadores de Direito que são ligados ao Direito Previdenciário que colaborem enviando sugestões para o e-mail: ipedisbr@gmail.com

Abaixo, algumas das propostas já encaminhadas:

SUGESTÃO DE ALTERAÇÃO DO ART. 22 DA MP 871/2019 ( NOVO PENTE FINO) QUANTO A QUESTÃO DA PENHORABILIDADE DE BENS OBTIDOS ATRAVÉS DE FRAUDES PREVIDENCIÁRIAS

Por: Alan da Costa Macedo

A MP 871/2019, através do seu art. 22, Inclui o inciso VIII, no artigo 3, da Lei 8009/1990 para dispor que:

“a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido “para cobrança de crédito constituído pela Procuradoria-Geral Federal em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial recebido indevidamente por dolo, fraude ou coação, inclusive por terceiro que sabia ou deveria saber da origem ilícita dos recursos.” (grifamos)

Houve ampliação do conteúdo normativo da Lei 8009/1990 que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. Penso que esta questão deverá ser objeto de análise de Constitucionalidade pelo STF. Isso por que a redação do art. 22 da referida MP ignora o princípio da personalidade e individualização da pena.

O princípio da personalidade da pena disciplina a abrangente proibição de que a pena, abstratamente cominada, seja dirigida a terceiros. As penas restritivas de direitos, de perda de bens e a multa devem, tanto quanto à privação da liberdade, especial obediência ao princípio.

O referido primado está expressamente previsto no art. 5º, XLV, da CF, que assim normatiza seu valor:

“XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;”

Nesse contexto, tal como os primados da legalidade e da Dignidade da Pessoa Humana, a personalização ou individualização da pena, representou uma grande conquista do Direito penal e Processual Penal a partir da análise sistemática das normas a luz da Constituição Federal.  A propósito, sob a lupa das finalidades da pena – e mesmo por razões de dar o direito a quem o tem (melhor definição de justiça) –, não há qualquer lógica em se aplicar uma reprimenda a quem não concorreu para a prática do delito.

Apesar da importância do princípio como um “valor constitucional”, a aplicação do princípio pelas autoridades responsáveis pela persecução penal e pelo Judiciário muitas vezes é mal interpretado, gerando grande insegurança jurídica sobre o seu significado, alcance e aplicabilidade.

Nesse diapasão, o termo “inclusive por terceiro que sabia ou deveria saber da origem ilícita dos recursos”constante na parte final do art. 22 da MP 781/2019 pode gerar grandes celeumas e insegurança jurídica para os intérpretes e operadores do Direito, seguindo-se, inclusive, de desnecessário controle repressivo de constitucionalidade ( caso o legislador modifique o texto do dispositivo mencionado).  

Conforme os ensinamentos do Professor José Antonio Paganella Boschi, o princípio da personalização da pena, por ele nominado de princípio da intranscendência “é expressão da lenta evolução dos povos. Constou da Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, foi reeditado na Declaração dos Direitos Humanos, de 1948, e tem, em nosso meio, base constitucional”.

Afirmar que alguém “sabia” ou “deveria saber” da ocorrência de uma prática delituosa é tão subjetivo que se pode permitir o “ arbítrio interpretativo” a condenar diversos inocentes.

Há de se ressaltar ao legislador sobre os riscos de normas em aberto para a segurança jurídica dos cidadãos como um todo. O Direito Penal e Processual penal já tem mecanismos suficientes para responsabilização dos envolvidos em crimes, classificando-os, conforme a concorrência delitiva em: autores, coautores e partícipes. Não é necessária nova norma com conteúdo de direito penal que possa gerar desvios interpretativos ao final.

Não se está aqui a discutir a justiça na penhorabilidade de bens de quem os obteve, de ma fé, a partir de conduta delituosa. O que se discute é a responsabilização de terceiros que não tendo o “domínio do fato”, ou ainda, o “ domínio de uma organização”, seriam responsabilizados, patrimonialmente, pela conduta delituosa.

Imagine-se o número de advogados que poderiam ser responsabilizados por fato alheio a sua esfera de conhecimento? Pense-se em uma situação hipotética em que um segurado, em conluio com um “atravessador”, forje um determinado documento para obtenção de um beneficio previdenciário. Em seguida, fazem o pedido administrativo e recebem a denegatória do pedido sob outro fundamento que não seja a falsidade documental. Com a resposta negativa do INSS, aquele segurado procura um advogado que, controvertendo em face dos fundamentos da decisão do INSS, propõe a ação judicial e obtém o resultado favorável: a concessão do beneficio. Em seguida, descobre-se que a decisão judicial foi indevida, diante da fraude documental. A questão é: seria fácil responsabilizar o advogado ou até mesmo o Juiz que concedeu a tutela como “terceiros que sabiam ou deveriam saber da origem ilícita dos recursos”?   Sim. É factível e já se viu diversas situações análogas quando, esquecendo-se das prerrogativas e garantias profissionais, acusam-se os operadores do direito por fatos como este.

Pelo breve exposto, sugere-se a mudança na redação do texto do art. 22 da MP 871/2019, para que passe a constar o seguinte:

“a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido “para cobrança de crédito constituído pela Procuradoria-Geral Federal em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial recebido indevidamente por dolo, fraude ou coação, depois do devido processo legal administrativo e, no caso de configuração de crime, após a conclusão sobre a culpa, no processo criminal com condenação em segunda instância.”

SUGESTÃO DE ALTERAÇÃO DO ART. 24 DA MP 871/2019 ( NOVO PENTE FINO) QUANTO A QUESTÃO DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DA DEFESA EM CASO DE SUSPEITAS DE IRREGULARIDADES NA CONCESSÃO DO BENEFICIO

Por: Fernanda Carvalho Campos e Macedo

A MP 871/2019, através do seu art. 24, altera o art. 69, §1º, da Lei 8212/91, reduzindo de 30 para 10 dias o prazo para apresentação de defesa na hipótese de haver indícios de irregularidade ou erros materiais na concessão do benefício. O art. 69, §1º, da Lei 8212/91 passa a vigorar desta forma:

“Art. 69. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS manterá programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios por ele administrados, a fim de apurar irregularidades ou erros materiais.

§ 1º Na hipótese de haver indícios de irregularidade ou erros materiais na concessão, na manutenção ou na revisão do benefício, o INSS notificará o beneficiário, o seu representante legal ou o seu procurador para, no prazo de dez dias, apresentar defesa, provas ou documentos dos quais dispuser.

Em que se pese a justificativa do Governo para tal alteração possa ser a de aumentar a eficiência no combate às fraudes e economizar recursos, a redução do prazo de defesa 30 dias para apenas dez dias pode ser interpretada como um ataque ao princípio do devido processo legal administrativo sob o prisma dos seus subprincípios: contraditório e ampla defesa.

É cediço que a maioria dos segurados é hipossuficiente e, em muitos casos, com dificuldades de locomoção;  falta de acesso a serviços públicos de qualidade ( nesse caso, a Defensoria pública não está presente em todos os municípios e, nas capitais, suas filas estão sempre cheias) e falta de educação básica, acaba encontrando sérias barreiras para o exercício regular dos seus direitos.

Há de se lembrar dos princípios processuais específicos que regem a relação da Administração Pública Federal com o particular dispostos na Lei especial ( 9784/99) que trata do Processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal:

Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (grifamos)

Nesse sentido, considerando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não se deixando de ponderar a necessária “eficiência” da administração pública e observando-se que a Lei 9784/99 não dispõe especificamente sobre o prazo para defesa, seria muito mais justificável que aquele prazo fosse de 15 dias úteis, levando-se em consideração os paradigmas do novo Código de Processo Civil que o prevê para a contestação e para maioria dos recursos.

Sendo o NCPC uma lei de caráter geral e que irradia seus princípios e valores para as demais normas processuais de forma subsidiária, o Poder Legislativo, ao buscar nas suas orientações gerais os paradigmas para futuras alterações legislativas, estaria prezando pela segurança jurídica, sem se desconectar da constante busca por maior eficiência na administração pública.

Pelo breve exposto e sem maiores elucubrações, sugere-se a mudança na redação do texto do art. 24 da MP 871/2019, para que passe a constar o seguinte:

“O art. 69, §1º, da Lei 8212/91 passa a vigorar desta forma:

“Art. 69. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS manterá programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios por ele administrados, a fim de apurar irregularidades ou erros materiais.

§ 1º Na hipótese de haver indícios de irregularidade ou erros materiais na concessão, na manutenção ou na revisão do benefício, o INSS notificará o beneficiário, o seu representante legal ou o seu procurador para, no prazo de quinze dias úteis, apresentar defesa, provas ou documentos dos quais dispuser.

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SUGESTÃO DE ALTERAÇÃO DO ART. 25 DA MP 871/2019 ( NOVO PENTE FINO) QUANTO A QUESTÃO DA COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE RURAL DO SEGURADO ESPECIAL

Por: Alan da Costa Macedo

A MP 871/2019, através do seu art. 25, altera o art. 38-B, §1º,§2º e §3º da Lei 8213/91, implementando, a nosso sentir, a “ tarifação de provas” e , regredindo da  nova ótica processual implementada pelo Novo Código de Processo Civil. O texto da aludida alteração é o seguinte:

“Art. 38-B. ………………………………………………………………………………………………….

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a comprovação da condição e do exercício da atividade rural do segurado especial ocorrerá exclusivamente pelas informações constantes do cadastro a que se refere o art. 38-A.

§ 2º Para o período anterior a 1º de janeiro de 2020, o segurado especial comprovará o tempo de exercício da atividade rural por meio de autodeclaração ratificada por entidades públicas credenciadas, nos termos do disposto no art. 13 da Lei nº 12.188, de 11 de janeiro de 2010, e por outros órgãos públicos, na forma prevista no Regulamento.

§ 3º Na hipótese de haver divergência de informações, para fins de reconhecimento de direito com vistas à concessão de benefício, o INSS poderá exigir a apresentação dos documentos referidos no art. 106.” (NR)

A priori, cumpre esclarecer que a doutrina costuma diferenciar três tipos de sistema de valoração de provas.

O primeiro é o que denota o texto do §1º do art. 38-B alterado pela MP 871/2019, ou seja, o sistema de prova legal ou tarifada, que é aquele que já tem uma pré-concepção sobre o valor que terá aquela prova; não deixando qualquer margem de interpretação/convencimento para o julgador .

O Segundo é o que vigorava na vigência do CPC/1973, que era o sistema de livre convencimento motivado ou persuasão racional. Tal sistema foi sendo desvirtuado com o passar do tempo, resultando em poderes quase absolutos para o julgador na valoração da prova, permitindo-se algumas situações de arbítrio diante da negativa de participação das partes no convencimento do julgador. Em alguns casos verificava-se certa discricionariedade do Julgador, com utilização de critérios pessoais e subjetivos na fundamentação do seu convencimento.

O terceiro, que é o que vigora desde a vigência do CPC/2015, que é o sistema do livre convencimento motivado cooperativo ou da persuasão racional cooperativa, no qual se reconhece certa liberdade do julgador para apreciar e valorar a prova, com a exposição das razões do seu convencimento, mas a partir de um amplo diálogo com as partes na fase instrutória. O julgador, nesse sistema, deve atuar com as partes, de forma colaborativa e cooparticipativa na construção de um processo justo, buscando sempre a máxima efetividade processual. Todos atuam para alcançar a “verdade real”.

O artigo 371 do NCPC estabelece que “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do seu convencimento”.

É através da ampla possibilidade de provas que se permite, no processo (seja ele administrativo ou judicial), seja alcançada a verdade real dos fatos que foram trazidos à discussão. Não é razoável aceitar a ideia de que a verdade só pode ser alcançada a partir de uma única prova.

Para o processo administrativo ou judicial só deve interessar a descoberta da verdade real e é através da valoração de uma boa gama de possibilidades de provas que se pode alcançá-la; mesmo que tal verdade seja apenas aquela “processualmente viável” ( aquela baseada em grandes probabilidades). É justamente pela necessidade de se alcançar a verdade real que o NCPC previu, inclusive, a possibilidade de se distribuir o ônus da prova.

E não se alegue que o Código de Processo Civil é geral em relação à norma ora atacada, pois se a discussão for parar no conflito aparente de normas deve-se invocar, aqui, a especialidade da Lei 9784/99 que trata do processo administrativo federal. O Art. 38 e parágrafos daquela Lei preveem, expressamente, a ampla possibilidade de provas na formação do convencimento do julgador:

“Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1^oOs elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

§ 2^o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.” ( grifamos)

Nesse sentido, afirmar que alguém só vai conseguir comprovar que, de fato, foi segurado especial e que trabalhou naquelas condições ao longo dos anos apenas pelas informações materializadas no CNIS é afastar diversos princípios que erigiram o Estado Democrático de Direito.

Dizer que “apenas em casos de divergência de informações” (art. 38-B, §3º da Lei 8213/91 alterado pelo art. 25 da MP 871/2019) é que se recorrerão aos outros meios de prova é reafirmar a negativa à necessária busca pela “verdade real”, é restringir mais do que o Constituinte Originário restringiu. A ampla produção de provas é pressuposto essencial para garantia do devido processo legal e seus subprincípios do contraditório e ampla defesa. O Texto contido no art. 5º, LV, da CF não deixa dúvidas quanto a isso:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”( grifos nossos)

Há de se ressaltar ao legislador sobre os riscos de normas restritivas como esta para a segurança jurídica dos cidadãos como um todo.

Não se está aqui a discutir o fato de que todas informações dos segurados da previdência devam ser lançadas no CNIS. O que se precisa esclarecer é o fato de que a ampla possibilidade de provas deve ser garantida para que, a partir desta, tais informações sejam devidamente lançadas naquele Cadastro Nacional, seja pela via administrativa, seja pela via judicial.    

Pelo breve exposto, sugere-se a mudança na redação do texto do art. 25 da MP 871/2019, para que passe a constar o seguinte:

““Art. 38-B. ………………………………………………………………………………………………….

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a comprovação da condição e do exercício da atividade rural do segurado especial deverá, a partir da ampla produção de provas, seja em sede administrativa ou judicial, ser lançada e concentrada no cadastro a que se refere o art. 38-A.

§ 2º Para o período anterior a 1º de janeiro de 2020, o segurado especial, além das demais provas lícitas admitidas no direito, poderá comprovar o tempo de exercício da atividade rural por meio de autodeclaração ratificada por entidades públicas credenciadas, nos termos do disposto no art. 13 da Lei nº 12.188, de 11 de janeiro de 2010, e por outros órgãos públicos, na forma prevista no Regulamento.

§ 3º Na hipótese de haver divergência de informações, para fins de reconhecimento de direito com vistas à concessão de benefício, o INSS poderá exigir a apresentação dos documentos referidos no art. 106, determinar diligências, requisitar informações de outros órgãos públicos e de empresas privadas, além de solicitar ao segurado outros documentos não constantes no rol do art. 106, que entenda necessários  ao esclarecimento da verdade.” (NR)