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O professor Alan da Costa Macedo e a Professora Fernanda Carvalho Campos e Macedo escreveram interessantes comentários sobre a mais recente reforma infraconstitucional previdenciária trazida pela Lei 14.331/2022. O assunto é tão badalado que o Professor Alan já até deu um curso completo sobre o assunto. Os interessados podem acessar o linK a seguir e o curso estará disponível já com os modelos de peças a ele relacionados: Clique aqui para acessar o curso

 

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COMENTÁRIOS À LEI Nº 14.331, DE 4 DE MAIO DE 2022

Altera a Lei nº 13.876, de 20 de setembro de 2019, e a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, para dispor sobre o pagamento de honorários periciais e sobre os requisitos da petição inicial em litígios e em medidas cautelares relativos a benefícios assistenciais e previdenciários por incapacidade.

Por: Fernanda Carvalho Campos e Macedo– Advogada; Sócia Fundadora do Escritório Carvalho Campos & Macedo Sociedade de Advogados; Presidente do IPEDIS; Especialista em Direito Público; Trabalho e Processo do Trabalho; Previdenciário e Securitário; Professora, palestrante e Conferencista; Graduanda em Ciências Contábeis; Coautora dos Livros:  “Ônus da prova no Processo Judicial Previdenciário”- Editora Juruá, 2018; “As microrreformas previdenciárias que antecederam a EC 103/2019”- Editora Juruá, 2022.

 

Introdução

A Seguridade Social foi concebida como uma ferramenta do Estado de Bem Estar Social destinada tratar das necessidades sociais, individuais e coletivas, por meio de ações preventivas ou reparadoras. A atenção com aquelas necessidades foi descrita no texto constitucional promulgado em 1988, mormente pela atuação direta do Estado nos campos da saúde pública, previdência e assistência social. (MACEDO, 2022, p.18).

Segundo o Professor Alan da Costa Macedo ( 2022) :

“No caso do RGPS, alguns direitos dos segurados são equivocadamente chamados de “benefícios”, apesar de serem, na realidade, “direitos” relacionados a uma contraprestação por uma contribuição pecuniária, sendo o fato gerador da cobertura securitária pré-pactuada a ocorrência de um sinistro ou de um fato jurídico previsível, o fato gerador da cobertura securitária pré-pactuada. Apesar desta incoerência terminológica, o trabalho seguirá usando a terminologia adotada pelo legislador (Lei 8.213/91), qual seja, “benefício previdenciário”.” ( MACEDO, 2022, p.19)

No que tange às ações judiciais que têm por objetivo a concessão de benefícios concedidos pelo regime geral de previdência, principalmente os relacionados à incapacidade laboral, o processo judicial deveria ganhar contornos bem distintos dos demais, tendo em vista que os benefícios previdenciários têm natureza “alimentar”, sendo o bem jurídico tutelado relacionado à subsistência digna do segurado. (MACEDO, 2017, p. 18).

É justamente a partir do  reconhecimento de que um benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial por deficiência são bens jurídicos de natureza alimentar,  que a tutela judicial, a partir da superação do resultado dado pela administração (decisão de indeferimento do INSS), deve passar, necessariamente, pela realização de um outro exame pericial. Desta vez, porém, a análise é feita por um médico imparcial e de confiança do juízo, o qual, respondendo aos quesitos do juízo e das partes, deve realizar o múnus público de tamanha relevância, que é a perícia médica judicial. (MACEDO, 2022, p.21)

Como bem dito pelo Professor Alan Macedo (2022):

“Um detalhe melhor ou mais esclarecido ou, uma particularidade mais bem avaliada, têm a tendência de conduzir o intérprete à realidade que ali se apresenta. Nesse contexto, a prova pericial adquire sempre uma dimensão da mais notória importância para um resultado mais justo para a sociedade como um todo.” (MACEDO, 2022, p.25, grifos nossos)

Apesar da maioria dos pontos relacionados à perícia médica judicial em processos previdenciários serem multifatoriais e terem conexão direta com a dogmática jurídica, já que a perícia nada mais é do que um “meio de prova”, inúmeras são as razões políticas para frustrar o alcance da verdade, a partir de sutis alterações legislativas que cerceiam a defesa e permitem a restrição indevida do acesso ao direito.

É preciso, pois, analisar as premissas normativas sobre a matéria de natureza jurídico-probatória da perícia judicial em confronto com o que ocorre na prática dos advogados quando buscam apenas o alcance de uma verdade possível sobre os fatos. É necessário, nesse contexto, interpretar as normas, buscando o sentido constitucional delas a fim de que os direitos dos segurados não sejam negados pelas interpretações inconstitucionais das normas postas e impostas.

O modelo de Estado neoliberal que se apresenta há algum tempo no cenário político brasileiro tem trazido uma série de reformas que revogam direitos outrora concedidos e restringem, de toda forma, o acesso aos que ainda vigem. Está no prelo, inclusive, sobre o assunto, a nossa nova obra pela Editora Juruá: “As microrreformas previdenciárias que antecederam a EC 103/2019” – Editora Juruá, 2022”.

Entretanto, diante das constantes microrreformas que tem se apresentado diuturnamente, estamos, aqui, mais uma vez para comentar a recente Lei 14.331, de 22/05/2022, pela qual se alterou a Lei nº 13.876, de 20 de setembro de 2019 e a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, para dispor sobre o pagamento de honorários periciais e sobre os requisitos da petição inicial em litígios e em medidas cautelares relativos a benefícios assistenciais e previdenciários por incapacidade.

Ao que parece, o enredo se manteve. Mudanças legislativas com a finalidade de restringir, de todas as maneiras, o acesso ao direito. As exigências legais que comentaremos, a seguir, demonstram a sanha do Poder Executivo, com referendo do Poder Legislativo (através do que se alcunhou como “centrão”) em “economizar” e “economizar”; fazer muitos ajustes fiscais e passar a ideia do que chamam de “segurança econômica” para o “mercado” em detrimento dos direitos sociais duramente conquistados pela sociedade ao longo dos tempos.

De outro lado, nós, os acadêmicos e advogados, continuaremos “fazendo a nossa parte”. Se o direito deve ser visto de forma sistemática e as normas balizadas pela Constituição Federal, continuemos buscando “o melhor direito” ou a “melhor interpretação das normas para acesso ao direito”.

Nos tópicos a seguir, traremos o texto legal e, em seguida, os nossos comentários sobre os referidos dispositivos normativos. A ideia é ser bem objetivo diante das linhas que devem compor um trabalho da espécie. Na atualização do nosso último livro, traremos uma abordagem mais profunda sobre o que ora comentamos.

 

Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 13.876, de 20 de setembro de 2019, e a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, para dispor sobre o pagamento de honorários periciais em ações que discutam a concessão de benefícios assistenciais à pessoa com deficiência ou de benefícios previdenciários por incapacidade e sobre os requisitos da petição inicial em litígios e em medidas cautelares relativos a benefícios por incapacidade.

COMENTÁRIOS:

Como se vê, a presente Lei faz alterações na Lei 13.876/2019 (que também dispunha sobre honorários periciais em ações em que o INSS figurasse como parte), bem como na Lei 8.213/91 ( LBPS). Seu artigo primeiro deixa claro que a questão do pagamento dos honorários por ela tratada, bem como os requisitos da petição inicial se estenderão a todos os casos em que se estiver tratando de benefícios por incapacidade (aqui, os previdenciários) e, também, aos assistenciais concedidos às pessoas com deficiência (BPC-LOAS-deficiente). Tal legislação, por conseguinte, não se aplicaria ao benefício de aposentadoria à pessoa com deficiência, tratado pela Lei complementar 142/2013.

Art. 2º O art. 1º da Lei nº 13.876, de 20 de setembro de 2019, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1º O ônus pelos encargos relativos ao pagamento dos honorários periciais referentes às perícias judiciais realizadas em ações em que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) figure como parte e se discuta a concessão de benefícios assistenciais à pessoa com deficiência ou benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade laboral ficará a cargo do vencido, nos termos da legislação processual civil, em especial do § 3º do art. 98 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). ……………………………………………………………………………………… § 3º (Revogado).  (§ 3º A partir de 2020 e no prazo de até 2 (dois) anos após a data de publicação desta Lei, o Poder Executivo federal garantirá o pagamento dos honorários periciais referentes a 1 (uma) perícia médica por processo judicial.) § 4º O pagamento dos honorários periciais limita-se a 1 (uma) perícia médica por processo judicial, e, excepcionalmente, caso determinado por instâncias superiores do Poder Judiciário, outra perícia poderá ser realizada.  § 5º A partir de 2022, nas ações a que se refere o caput deste artigo, fica invertido o ônus da antecipação da perícia, cabendo ao réu, qualquer que seja o rito ou procedimento adotado, antecipar o pagamento do valor estipulado para a realização da perícia, exceto na hipótese prevista no § 6º deste artigo.  § 6º Os autores de ações judiciais relacionadas a benefícios assistenciais à pessoa com deficiência ou a benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade laboral previstas no caput deste artigo que comprovadamente disponham de condição suficiente para arcar com os custos de antecipação das despesas referentes às perícias médicas judiciais deverão antecipar os custos dos encargos relativos ao pagamento dos honorários periciais. § 7º O ônus da antecipação de pagamento da perícia, na forma do § 5º deste artigo, recairá sobre o Poder Executivo federal e será processado da seguinte forma: I – nas ações de competência da Justiça Federal, incluídas as que tramitem na Justiça Estadual por delegação de competência, as dotações orçamentárias para o pagamento de honorários periciais serão descentralizadas pelo órgão central do Sistema de Administração Financeira Federal ao Conselho da Justiça Federal, que se incumbirá de descentralizá-las aos Tribunais Regionais Federais, os quais repassarão os valores aos peritos judiciais após o cumprimento de seu múnus, independentemente do resultado ou da duração da ação, vedada a destinação desses recursos para outros fins; II – Nas ações de acidente do trabalho, de competência da Justiça Estadual, os honorários periciais serão antecipados pelo INSS.” (NR)

COMENTÁRIOS:

1) ÔNUS DO VENCIDO: Quando interessa, o legislador ordinário sempre faz referências ao Código de Processo Civil para justificar a norma imposta, quando não, apenas diz que o CPC é norma processual genérica e supera a sua regra processual. Sim, o CPC sempre previu a questão dos ônus sucumbenciais e no Art. 98 do CODEX de 2015 expõe-se tudo que é compreendido nos casos de gratuidade de justiça. O §2º daquele artigo afirma que a gratuidade não exclui a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais (que incluem a perícia) e pelos honorários de sucumbência (verbas de caráter alimentar do advogado). A jurisprudência já era remansosa nesse sentido: O beneficiário da justiça gratuita não é isento do pagamento dos ônus sucumbenciais, custas e honorários, apenas sua exigibilidade fica suspensa até que cesse a situação de hipossuficiência ou se decorridos cinco anos, conforme prevê o art. 12 da Lei nº 1.060/50 (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.224.326/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima). (…) Do art. 12 da Lei 1.060/1950 extrai-se o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita, quando vencido, deve ser condenado a ressarcir as custas antecipadas e os honorários do patrono vencedor. Entretanto, não está obrigado a fazê-lo com sacrifício do sustento próprio ou da família. Decorridos cinco anos sem melhora da sua situação econômica, opera-se a prescrição da dívida. (…). 9. Portanto, o benefício da justiça gratuita não se constitui na isenção absoluta das custas e dos honorários advocatícios, mas, sim, na desobrigação de pagá-los enquanto perdurar o estado de carência econômica do necessitado, propiciador da concessão deste privilégio. Em resumo, trata-se de um benefício condicionado que visa a garantir o acesso à justiça, e não a gratuidade em si. (RE 249.003 ED, rel. min. Edson Fachin, voto do min. Roberto Barroso, P, j. 9-12-2015, DJE 93 de 10-5-2016.) O §3º daquele artigo diz que o vencido beneficiário da gratuidade de justiça terá as obrigações decorrentes de sua sucumbência suspensas e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. Como dito acima, a jurisprudência já havia se reiterado nesse sentido. Não houve qualquer inovação, neste ponto, portanto. ______________________________________________________________ 2) PAGAMENTO DE APENAS UMA PERÍCIA POR PROCESSO:  O § 4º do Art. 1º d LEI Nº 13.876/2019, alterado pela Lei 14.333/2022, traz uma redação bastante lacunosa e que, certamente, trará muita discussão na esfera judicial. Quando o legislador limita o pagamento de honorários a uma só perícia, acaba impedindo que as partes peçam a realização de nova perícia e que o juiz de primeiro grau a defira. O Legislador só abre a possibilidade de realização de nova perícia quando determinada por instâncias superiores do Poder Judiciário, mas também não define que intâncias seriam essas. Uma interpretação literal do dispositivo ora estudado poderá esvaziar o conteúdo normativo do Art. 480 do CPC/2015 e seus parágrafos que dizem:    Art. 480. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida. § 1º A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu. § 2º A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira. § 3º A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar o valor de uma e de outra. No mesmo sentido, o Art. 468, incisos e parágrafos podem ficar esvaziados caso se interprete literalmente o dispositivo normativo em estudo. Vejamos:  Art. 468. O perito pode ser substituído quando: I – Faltar-lhe conhecimento técnico ou científico; II – Sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado. § 1º No caso previsto no inciso II, o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva, podendo, ainda, impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo. § 2º O perito substituído restituirá, no prazo de 15 (quinze) dias, os valores recebidos pelo trabalho não realizado, sob pena de ficar impedido de atuar como perito judicial pelo prazo de 5 (cinco) anos. § 3º Não ocorrendo a restituição voluntária de que trata o § 2º, a parte que tiver realizado o adiantamento dos honorários poderá promover execução contra o perito, na forma dos arts. 513 e seguintes deste Código , com fundamento na decisão que determinar a devolução do numerário.   As normas processuais relacionadas à produção de provas não podem impedir ou mesmo colocar obstáculos instransponíveis para o acesso a direitos fundamentais, já que a Constituição Federal garante a todos o acesso a uma ordem jurídica justa e equânime, com respeito absoluto ao devido processo legal e seus subprincípios do contraditório e da ampla defesa. A amplitude da produção da prova deve compreender, sempre, a segurança de que todos os elementos juntados aos autos serão devidamente valorados pelo julgador. A perícia médica judicial é um meio de prova que reclama máxima atenção do juiz na condução de um diálogo participativo que possa garantir um amplo aproveitamento do direito à prova. O laudo pericial deve nortear, sim, a decisão judicial, que é, contudo, livre para se convencer do contrário, de forma motivada e fundamentada, com base em outros elementos probatórios constantes nos autos, em uma segunda perícia que considere necessária, na exegese da lei aplicável ao caso e na ampla dialética estabelecida entre as partes. Daí, porque, limitar a atividade do juiz de primeiro grau a formar sua cognição com base em uma perícia que não se demonstre proveitosa, que padeça de algum vicio insanável (como, por exemplo, a falta de expertise de um perito em determinado ponto) nos parece, claramente, inconstitucional. Afeta-se, com a mudança, o primado do “Livre convencimento motivado”. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência firmada de que o sistema do livre convencimento motivado é que predomina em nosso país. Vejamos: “Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova” (RHC 91.161, Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJe 25.4.2008, grifamos). O inciso LV do artigo 5º, previsto na Constituição Federal de 1988, define que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. (grifos nossos) Uma segunda perícia, no processo judicial, pode ser o “meio” inerente à ampla defesa a se alcançar uma “verdade possível” à cognição do juízo. O dispositivo, em comento, portanto, gerará uma série de questionamentos e, ao que parece, colaborará para mais um motivo de exacerbação dos recursos junto às Turmas Recursais e Tribunais. Certamente, os advogados pedirão aos juízes primevos a realização de uma segunda perícia em certos casos e aqueles a indeferirão com base no novel dispositivo legal. Diante do autorizativo legal e sendo a única forma de ter a realização da segunda perícia, as partes recorrerão desta decisão interlocutória através dos recursos cabíveis, já que a própria lei só autorizara a realização de uma segunda perícia por decisão de instância superior.    3) INVERSÃO DO ÔNUS DA ANTECIPAÇÃO DA PERÍCIA: O §5º do Art. 1º. da LEI Nº 13.876/2019, alterado pela Lei 14.333/2022 traz como regra geral a inversão do ônus da antecipação da perícia, atribuindo-a ao réu, em qualquer dos ritos adotados. Abre apenas a exceção para os casos em que os autores das ações sejam “comprovadamente” suficientes financeiramente para antecipar as despesas com perícias médicas. Entendemos que cabe a ré demonstrar que o declarante da hipossuficiência tem, na verdade, condições para custeá-la. Entretanto, como em muitos juízos já se requer a comprovação da hipossuficiência por outros documentos que não sejam apenas a declaração, sugerimos que os advogados já solicitem do cliente tal documentação a fim de juntá-la às iniciais.

 

Art. 3º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 129-A e 135-A: “Art. 129-A. Os litígios e as medidas cautelares relativos aos benefícios por incapacidade de que trata esta Lei, inclusive os relativos a acidentes do trabalho, observarão o seguinte:   I – quando o fundamento da ação for a discussão de ato praticado pela perícia médica federal, a petição inicial deverá conter, em complemento aos requisitos previstos no art. 319 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil): a) descrição clara da doença e das limitações que ela impõe; b) indicação da atividade para a qual o autor alega estar incapacitado; c) possíveis inconsistências da avaliação médico-pericial discutida; e d) declaração quanto à existência de ação judicial anterior com o objeto de que trata este artigo, esclarecendo os motivos pelos quais se entende não haver litispendência ou coisa julgada, quando for o caso;   II – para atendimento do disposto no art. 320 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), a petição inicial, qualquer que seja o rito ou procedimento adotado, deverá ser instruída pelo autor com os seguintes documentos: a) comprovante de indeferimento do benefício ou de sua não prorrogação, quando for o caso, pela administração pública; b) comprovante da ocorrência do acidente de qualquer natureza ou do acidente do trabalho, sempre que houver um acidente apontado como causa da incapacidade; c) documentação médica de que dispuser relativa à doença alegada como a causa da incapacidade discutida na via administrativa.   § 1º Determinada pelo juízo a realização de exame médico-pericial por perito do juízo, este deverá, no caso de divergência com as conclusões do laudo administrativo, indicar em seu laudo de forma fundamentada as razões técnicas e científicas que amparam o dissenso, especialmente no que se refere à comprovação da incapacidade, sua data de início e a sua correlação com a atividade laboral do periciando. § 2º Quando a conclusão do exame médico pericial realizado por perito designado pelo juízo mantiver o resultado da decisão proferida pela perícia realizada na via administrativa, poderá o juízo, após a oitiva da parte autora, julgar improcedente o pedido. § 3º Se a controvérsia versar sobre outros pontos além do que exige exame médico-pericial, observado o disposto no § 1º deste artigo, o juízo dará seguimento ao processo, com a citação do réu.” “Art. 135-A. Para o segurado filiado à Previdência Social até julho de 1994, no cálculo do salário de benefício das aposentadorias, exceto a aposentadoria por incapacidade permanente, o divisor considerado no cálculo da média dos salários de contribuição não poderá ser inferior a 108 (cento e oito) meses.”

COMENTÁRIOS:

1) REQUISITOS DA INICIAL  O Legislador acrescentou o Arts. 129-A, inciso I, à Lei 8.213/91 para se ampliassem os requisitos exigidos pelo CPC à inicial previdenciária, quando a discussão da incapacidade laboral ou deficiência para fins de BPC fosse pautada em divergência com a perícia médica administrativa do INSS.  Boa parte dos advogados Previdenciarista, na prática, já atendiam àquelas determinações, sendo estas: a) descrição clara da doença e das limitações que ela impõe; b) indicação da atividade para a qual o autor alega estar incapacitado; c) possíveis inconsistências da avaliação médico-pericial discutida; e d) declaração quanto à existência de ação judicial anterior com o objeto de que trata este artigo, esclarecendo os motivos pelos quais se entende não haver litispendência ou coisa julgada, quando for o caso;  Quanto ao item “d”, entretanto, não é de praxe que os advogados façam tal declaração, uma vez que o próprio órgão jurisdicional era responsável pela verificação de eventual possibilidade de coisa julgada ou litispendência. Ao que parece, com as devidas vênias, o legislador tem “ao pé do ouvido” membros da Procuradoria do INSS indicando os caminhos a facilitar a análise do juízo quanto a eventuais casos como o que ora se comenta. Quase que uma obrigação de “produzir prova contra si mesmo”.  A indicação, já na inicial, de que já discutiu, em outro(s) processo(s), eventual incapacidade pode trazer uma cognição negativa por parte do magistrado e gerar equivocada apreciação do laudo médico pericial. Além disso, será uma excelente fonte argumentativa para o INSS que, quando perder no objeto da perícia atual, vai apontar conclusões anteriores que eventualmente entrem em choque com a conclusão pericial atual. A função do advogado, nesse caso, é ser ainda mais atento aos argumentos que traz em sua exordial. Deve, ao instruir o feito, trazer as informações sobre os laudos médicos administrativos (do INSS) anteriores e apontar a diferença entre o que foi investigado outrora e o que se apresenta como ponto controvertido no presente. Em muitos casos, deverá apontar a progressão e o agravamento das patologias outrora verificadas como “ causa de pedir” e como “ fato novo” a ensejar uma nova apreciação judicial. Cada caso concreto vai reclamar bastante expertise do advogado e capacidade de concisão e coerência na explicação dos fatos ao magistrado. 2) DOCUMENTOS QUE DEVEM INSTRUIR A INICIAL:  O Legislador acrescentou o Arts. 129-A, inciso II, à Lei 8.213/91 para regulamentar o que prevê o Art. 320 do CPC/2015 (A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação), especificando o que considera essencial para propositura da ação previdenciária que discute benefícios previdenciários por incapacidade e assistenciais por deficiência, sendo estes: a) comprovante de indeferimento do benefício ou de sua não prorrogação, quando for o caso, pela administração pública; b) comprovante da ocorrência do acidente de qualquer natureza ou do acidente do trabalho, sempre que houver um acidente apontado como causa da incapacidade;  Há casos em que os responsáveis não emitiram a CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho). Mas como há a possibilidade do próprio trabalhador fazer o registro [1] ,recomendamos que o advogado esteja atento a atender este requisito para lhe facilitar o andamento processual. c) documentação médica de que dispuser relativa à doença alegada como a causa da incapacidade discutida na via administrativa. 3) FUNDAMENTAÇÃO DO LAUDO TÉCNICO PERICIAL JUDICIAL: O §1º do Art. 129-A da Lei 8213/91, incluído pela Lei 14.3331/2022 diz que: “ Determinada pelo juízo a realização de exame médico-pericial por perito do juízo, este deverá, no caso de divergência com as conclusões do laudo administrativo, indicar em seu laudo de forma fundamentada as razões técnicas e científicas que amparam o dissenso, especialmente no que se refere à comprovação da incapacidade, sua data de início e a sua correlação com a atividade laboral do periciando.“ (grifamos) Os advogados, há muito tempo já exigem essa fundamentação para os peritos judiciais. O Art. 473, incisos e parágrafos é bem completo nesse sentido, vejamos: “Art. 473. O laudo pericial deverá conter: I – a exposição do objeto da perícia; II – a análise técnica ou científica realizada pelo perito; III – a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou; IV – resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público. § 1º No laudo, o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões. § 2º É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia. § 3º Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia.” Assim, a inclusão desse dispositivo normativo, a nosso ver não alterou muito o que já se exigia na pratica forense (se exigia, mas não havia atendimento na maioria dos casos). A ideia do legislador, sob as eventuais recomendações de membros da Procuradoria do INSS, foi de dificultar o reconhecimento do direito pela via judicial quando coloca expressamente o médico perito judicial em confronto com o perito administrativo do INSS. Ao criar o ônus de fundamentação expresso, a intenção nos pareceu “apertar” o perito judicial para decidir conforme o perito administrativo, já que nesse caso ele não precisaria fundamentar a concordância, mas apenas a divergência. Parece sutil, mas nossa experiência nos bastidores do Congresso Nacional nos permite afirmar, com base na teleologia, que nem sempre a lei posta se destina aos fins sociais que se espera num Estado Democrático de Direito. Negar o direito a quem o tem, com base em restrição ou dificultação de acesso ao direito nos parece que é a tônica de governos que atendem aos reclames neoliberais. O §2º do Art. 129-A da Lei 8213/91, incluído pela Lei 14.3331/2022 diz que: “ § 2º Quando a conclusão do exame médico pericial realizado por perito designado pelo juízo mantiver o resultado da decisão proferida pela perícia realizada na via administrativa, poderá o juízo, após a oitiva da parte autora, julgar improcedente o pedido.” Neste dispositivo, nos parece que houve um certo tipo de apreço ao contraditório. Entretanto, quando se “quase proíbe” a realização de uma nova perícia, não nos parece que a efetividade do contraditório estará garantida, em que se pese a possibilidade do advogado peticionar e, não sendo atendido em seu pedido, recorrer da referida decisão interlocutória. O problema será quando o Juiz responder ao pedido diretamente através da sentença, sem ao memos ter citado o INSS. Assim, o advogado só poderá reclamar de eventual incongruência que reclame nova perícia, no próprio recurso de apelação ou mesmo no recurso inominado, quando no caso da ação tramitar no âmbito dos juizados especiais. O §3º do Art. 129-A da Lei 8213/91, incluído pela Lei 14.3331/2022 diz que:  “3º Se a controvérsia versar sobre outros pontos além do que exige exame médico-pericial, observado o disposto no § 1º deste artigo, o juízo dará seguimento ao processo, com a citação do réu.” Aqui, o legislador previu possibilidades de se controverter sobre outros pontos que não apenas o objeto da perícia judicial. Pode-se, por exemplo, estar discutindo a qualidade de segurado ou a carência contributiva. Dai a previsão para que se possibilitasse a citação do réu para apresentar a sua contestação. 4) A inclusão do texto “JABUTI”:   O Legislador incluiu, no texto da Lei 8.213/91 o Art. 135-A através da Lei 14.331/2022, que diz o seguinte: “Para o segurado filiado à Previdência Social até julho de 1994, no cálculo do salário de benefício das aposentadorias, exceto a aposentadoria por incapacidade permanente, o divisor considerado no cálculo da média dos salários de contribuição não poderá ser inferior a 108 (cento e oito) meses.” Os parlamentares incluíram um “jabuti” (elemento alheio ao objeto tratado) ao projeto de lei inicial. Com o novo texto, foi criado um mínimo divisor para o cálculo da média do valor da aposentadoria. A partir de agora, além das 180 contribuições mínimas feitas a Previdência, a média dos salários será feita a partir da soma dos salários de contribuição dividido por 108 (o divisor mínimo). A partir desta alteração, o governo federal acaba com uma brecha legal, aprovada na reforma da Previdência de 2019, que permitia ao contribuinte usar uma única contribuição no teto da Previdência para aumentar a média final do cálculo de seu benefício. Com a mudança, deixa de existir a possibilidade do que alguns alcunharam de “milagre da contribuição única”, que entrou em vigor com a nova previdência, e volta a valer o mínimo divisor, mas com novas regras”. Antes, com a contribuição única, o contribuinte poderia receber um salário-mínimo e fazer apenas uma contribuição com o valor do teto da previdência. Assim ele receberia 60% do valor do teto como sendo o valor da previdência dele, apesar de, quando em atividade, receber mensalmente apenas um salário mínimo.

 

 

Art. 4º A aplicação do disposto no art. 2º desta Lei, que altera o art. 1º da Lei nº 13.876, de 20 de setembro de 2019, fica condicionada à expressa autorização física e financeira na lei orçamentária anual das despesas decorrentes.

COMENTÁRIOS:

1) PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA   O texto contido no Art. 4º da Lei em estudo é uma obviedade. Todos os recursos de despesas previstos em lei devem ser assegurados pela via da Lei orçamentária anual. Inclusive, a não observância pode configurar crime de responsabilidade.

Art. 5º As perícias realizadas entre 20 de setembro de 2021 e a data de publicação desta Lei serão pagas observado o disposto nos §§ 5º e 7º do art. 1º da Lei nº 13.876, de 20 de setembro de 2019.

COMENTÁRIOS:

1) RETROAÇÃO DOS EFEITOS DA NORMA O texto contido no Art. 5º da Lei em estudo aponta para retroação dos efeitos da norma aos casos constituídos anteriormente à sua vigência. Assim rezam os parágrafos mencionados no referido dispositivo em estudo: § 5º A partir de 2022, nas ações a que se refere o caput deste artigo, fica invertido o ônus da antecipação da perícia, cabendo ao réu, qualquer que seja o rito ou procedimento adotado, antecipar o pagamento do valor estipulado para a realização da perícia, exceto na hipótese prevista no § 6º deste artigo § 6º Os autores de ações judiciais relacionadas a benefícios assistenciais à pessoa com deficiência ou a benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade laboral previstas no caput deste artigo que comprovadamente disponham de condição suficiente para arcar com os custos de antecipação das despesas referentes às perícias médicas judiciais deverão antecipar os custos dos encargos relativos ao pagamento dos honorários periciais. § 7º O ônus da antecipação de pagamento da perícia, na forma do § 5º deste artigo, recairá sobre o Poder Executivo federal e será processado da seguinte forma: I – nas ações de competência da Justiça Federal, incluídas as que tramitem na Justiça Estadual por delegação de competência, as dotações orçamentárias para o pagamento de honorários periciais serão descentralizadas pelo órgão central do Sistema de Administração Financeira Federal ao Conselho da Justiça Federal, que se incumbirá de descentralizá-las aos Tribunais Regionais Federais, os quais repassarão os valores aos peritos judiciais após o cumprimento de seu múnus, independentemente do resultado ou da duração da ação, vedada a destinação desses recursos para outros fins; II – nas ações de acidente do trabalho, de competência da Justiça Estadual, os honorários periciais serão antecipados pelo INSS (grifos nossos)   Em primeira análise, não nos parece que tal retroação provocará algum tipo de discussão, já que, geralmente, os processos judiciais que tratavam de temas ligados aos benefícios previdenciários e assistenciais por incapacidade já tiveram algum tipo de solução, a partir da realização das pericias judiciais. Assim, a questão da fonte de pagamento não nos parece influir diretamente sobre o direito do segurado, tratando-se de uma questão de natureza orçamentária e da responsabilidade do Estado pelo pagamento da respectiva perícia. O único ponto que pode geral alguma discussão é relacionado à obrigatoriedade dos que, comprovadamente, tiverem condições de arcar com as custas e despesas processuais, de custear a perícia. Nos Juizados Especiais Federais, por exemplo, em primeira instância, aos jurisdicionados é garantida a isenção de custas (art. 55, da Lei 9.099/95). Entretanto, A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que custas não se confundem com despesas processuais, sendo os honorários periciais tidos como despesas. A jurisprudência do STJ é tranquila em relação ao dever do Estado de custear os honorários periciais nos casos de gratuidade de justiça. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. AÇÃO ACIDENTÁRIA EM QUE A PARTE AUTORA, BENEFICIÁRIA DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA, NA FORMA DE ISENÇÃO, É SUCUMBENTE. ISENÇÃO DE ÔNUS SUCUMBENCIAIS DO ART. 129, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.213/91. CUSTEIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS, ADIANTADOS PELO INSS. ART. 8º, § 2º, DA LEI 8.620/93. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. DEVER CONSTITUCIONAL DE PRESTAR ASSISTÊNCIA JURÍDICA AOS HIPOSSUFICIENTES. PRECEDENTES DO STJ. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015, aplicando-se, no caso, o Enunciado Administrativo 3/2016, do STJ, aprovado na sessão plenária de 09/03/2016 (“Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC”). II. Trata-se, na origem, de ação ajuizada por segurado contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença previdenciário, a ser convertido em auxílio-doença acidentário, com pedido alternativo de concessão de aposentadoria por invalidez. III. O Juízo de 1º Grau, após deferir o benefício de assistência judiciária, com fundamento na Lei 1.060/50, julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento de custas processuais e honorários periciais e de advogado, ficando suspensa a sua exigibilidade, na forma do art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Ambas as partes apelaram. O Tribunal de origem manteve a sentença, no particular, por fundamento diverso, ou seja, o de que, no caso de ação acidentária, há norma especial, no art. 129, parágrafo único, da Lei 8.213/91, que concede isenção, ao autor, do pagamento de custas e verbas relativas à sucumbência, de tal sorte que, vencida a parte autora, não há suspensão da exigibilidade de verba sucumbencial – como determinara a sentença -, mas impossibilidade de a parte vencida ou o Estado do Paraná suportarem os ônus para os quais não houve condenação. Asseverou, ainda, que o art. 8º, § 2º, da Lei 8.620/93 determina que o INSS antecipe e pague os honorários periciais, independentemente de quem seja vitorioso na demanda, porquanto o autor litiga sob a isenção de ônus sucumbenciais prevista no art. 129, parágrafo único, da Lei 8.213/91 – que não se confunde com as regras da assistência judiciária -, inexistindo previsão legal que possibilite, ao INSS, o ressarcimento, pelo Estado, dos honorários periciais antecipados. IV. No Recurso Especial sustenta o INSS violação aos arts. 8º, § 2º, da Lei 8.620/93, 1º da Lei 1.060/50, 15 e 16 da Lei Complementar 101/2000, para concluir que, sendo sucumbente o autor da ação acidentária, beneficiário da gratuidade de justiça, sob a forma de isenção de ônus sucumbenciais de que trata o art. 129, parágrafo único, da Lei 8.213/91, deve a autarquia ser ressarcida, da despesa de honorários periciais que antecipara, pelo Estado, que é responsável constitucionalmente pela assistência jurídica aos necessitados. V. A controvérsia ora em apreciação cinge-se em definir a quem cabe a responsabilidade pelo custeio, em definitivo, de honorários periciais antecipados pelo INSS, na forma do art. 8º, § 2º, da Lei 8.620/93, nas ações de acidente do trabalho em curso na Justiça dos Estados e do Distrito Federal, nas quais a parte autora, sucumbente, é beneficiária da gratuidade de justiça, por força da isenção de custas e de verbas de sucumbência, prevista no art. 129, parágrafo único, da Lei 8.213/91. VI. Nas causas acidentárias, de competência da Justiça dos Estados e do Distrito Federal, o procedimento judicial, para o autor da ação, é isento do pagamento de quaisquer custas e de verbas relativas à sucumbência, conforme a regra do art. 129, parágrafo único, da Lei 8.213/91. Em tais demandas o art. 8º, § 2º, da Lei 8.620/93 estabeleceu norma especial, em relação ao CPC/2015, determinando, ao INSS, a antecipação dos honorários periciais. VII. A exegese do art. 129, parágrafo único, da Lei 8.213/91 – que presumiu a hipossuficiência do autor da ação acidentária – não pode conduzir à conclusão de que o INSS, que, por força do art. 8º, § 2º, da Lei 8.620/93, antecipara os honorários periciais, seja responsável, em definitivo, pelo seu custeio, ainda que vencedor na demanda, em face do disposto no art. 82, § 2º, do CPC/2015, que, tal qual o art. 20, caput, do CPC/73, impõe, ao vencido, a obrigação de pagar, ao vencedor, as despesas que antecipou. VIII. Entretanto, como, no caso, o autor da ação acidentária, sucumbente, é beneficiário de gratuidade de justiça, sob a forma de isenção de ônus sucumbenciais de que trata o art. 129, parágrafo único, da Lei 8.213/91 – que inclui o pagamento de honorários periciais -, a jurisprudência do STJ orientou-se no sentido de que, também nessa hipótese, tal ônus recai sobre o Estado, ante a sua obrigação constitucional de garantir assistência jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes, como determina o art. 5º, LXXIV, da CF/88. IX. O acórdão recorrido sustenta a diferença entre a assistência judiciária – prevista na Lei 1.060/50 e nos arts. 98 a 102 do CPC/2015 – e a gratuidade de justiça, sob a forma de isenção de ônus sucumbenciais, sobre a qual dispõe o art. 129, parágrafo único, da Lei 8.213/91, concluindo que, na última hipótese, o Estado não pode ser responsabilizado pelo custeio definitivo dos honorários periciais, à míngua de previsão legal, recaindo tal ônus sobre o INSS, ainda que vencedor na demanda. X. Contudo, interpretando o referido art. 129, parágrafo único, da Lei 8.213/91, quando sucumbente o autor da ação acidentária, firmou-se “a jurisprudência do STJ (…) no sentido de que o ônus de arcar com honorários periciais, na hipótese em que a sucumbência recai sobre o beneficiário da assistência judiciária gratuita ou de isenção legal, como no caso dos autos, deve ser imputado ao Estado, que tem o dever constitucional de prestar assistência judiciária aos hipossuficientes” (STJ, AgInt no REsp 1.666.788/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/05/2019). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.720.380/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/08/2018; REsp 1.790.045/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/08/2019; REsp 1.782.117/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019; AgInt no REsp 1.678.991/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/12/2017. XI. Tese jurídica firmada: “Nas ações de acidente do trabalho, os honorários periciais, adiantados pelo INSS, constituirão despesa a cargo do Estado, nos casos em que sucumbente a parte autora, beneficiária da isenção de ônus sucumbenciais, prevista no parágrafo único do art. 129 da Lei 8.213/91.” XII. Recurso Especial conhecido e provido, para determinar que cabe ao Estado do Paraná o pagamento, em definitivo, de despesa de honorários periciais adiantados pelo INSS, em ação de acidente do trabalho na qual o autor, sucumbente, é beneficiário da gratuidade de justiça, sob a forma de isenção de ônus sucumbenciais, prevista no art. 129, parágrafo único, da Lei 8.213/91. XIII. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2005 e art. 256-N e seguintes do RISTJ). (STJ – REsp: 1824823 PR 2019/0196170-9, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 21/10/2021, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 25/10/2021, grifos nossos) No contraponto à suspensão da exigibilidade está, por razões lógicas, o dever do sucumbente em arcar com as despesas processuais (que incluem os honorários periciais). Assim, aqueles que não conseguirem demonstrar a hipossuficiência financeira, certamente serão obrigados a custear as despesas processuais. Se estas não foram adiantadas, deverão ser pagas ao fim do processo. Só não se sabe, ainda, como o Estado fará para cobrar daqueles que sucumbiram e não pagaram, diante da notória miserabilidade dos que estão sem recursos materiais mínimos à sobrevivência (se considerando incapaz para o trabalho e sem remuneração, portanto).

CONCLUSÃO

Com dissemos no decorrer do texto, as reformas legislativas e constitucionais da previdência social demonstram um sentido político-econômico dado ao Estado a partir da ascensão de determinado grupo político-ideológico. O Neoliberalismo e suas vertentes relacionadas ao ajuste fiscal sempre foram antagonistas da ampla proteção social. Infelizmente, boa parte da sociedade, alienada, tem seus direitos sonegados e, sob um bipolarismo de pensamente, seguem adorando seus líderes, passando tais reformas à largo e sem qualquer reclamação coletiva (manifestações do tipo que víamos com as primeiras propostas de reforma apresentadas pelo Governo do Presidente Michel Temer).

Nós, como advogados atuantes e professores/doutrinadores, seguimos lutando.  Aquilo que já fazíamos (correta e adequada produção de provas; iniciais enxutas com delimitação da controvérsia; levantamento do histórico de saúde do cliente e correlação com as atividades desenvolvidas, grau de escolaridade e análise de incapacidade biopsicossocial) agora serão aperfeiçoados para atendimento dos requisitos legais postos e impostos.

Aos nossos alunos e seguidores fica, então, a dica: estudem cada vez mais. Sejam técnicos, concisos, mas precisos. É importante, por demais, que sejam “os primeiros juízes da causa”. Não se pode mais conceber um certo “paraquedismo” no Direito Previdenciário. Quem segue nesse ramo deve ser um eterno estudioso. Não se pode admitir generalismo em uma ciência tão cheia de detalhes. É preciso ser, verdadeiramente, especialista naquilo que faz, já que o bem jurídico tutelado está diretamente ligado à “dignidade da pessoa” e a sua “sobrevivência física” (dado o caráter alimentar dos benefícios). Sigamos com fé, mas com “ação”.

Aos nossos clientes e seguidores ficam as palavras de sempre: “ “esperança” e “fé”. Agradecemos a confiança devotada, mas saibam que nem tudo depende de nós, os advogados”. Na prática, já recebemos algumas pessoas reclamando dos seus patronos, dizendo que seus processos estavam parados etc.

Ao analisar os casos, na maioria das vezes, dizemos: “a culpa não é o do seu advogado”.

Há um sem números de atores envolvidos e que resultam na ampla litigiosidade, no atraso do andamento dos processos e, infelizmente, em alguns resultados negativos. As leis são alteradas a todo momento e seus direitos são cada vez mais restritos. Não contratam novos servidores no INSS e na Justiça e dizem que a máquina estatal que é o problema. Sucateiam os órgãos públicos para, em seguida, oferecerem a solução de “privatização”. Enfim, em algumas situações é preciso gastar um tempo com psicologia e sociologia.

Esperamos que gostem do texto e, precisando conversar, academicamente, conosco, estaremos à disposição. Inclusive, caso queira assistir a live que fizemos com o professor Alan pelo nosso Canal do IPEDIS: “Direito e informação”, clique no Link a seguir e assista. Se achar legal e quiser assistir novos vídeos, inscreva-se no canal e clique no sininho para receber informações sobre os nossos próximos vídeos: https://youtu.be/PWHF-pMJ2z8

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REFERÊNCIAS BIBILIOGRÁFICAS

MACEDO, Alan da Costa; MACEDO; Fernanda Carvalho Campos e. Nota técnica Nº 02/2019 sobre o Projeto de Lei nº 2.999/2019 que trata da crise orçamentária no pagamento das perícias judiciais. Ano 2019. Disponível em: < https://ipedisbr.com.br/images/pdf/julho2019/20190709.pdf> Acesso em: 15 dez 2021.

MACEDO, Alan da Costa. Benefícios Previdenciários por Incapacidade e Perícias Médicas- Teoria e Prática. Curitiba: Juruá, 2017.

MACEDO, Alan da Costa; Macedo, Fernanda Carvalho Campos e. Ônus da prova no Processo Judicial Previdenciário: à luz do novo Código de Processo Civil. Curitiba: Juruá 2018.

MACEDO, Alan da Costa; MOREIRA, Bruno da Silveira Pataro; GRAZINOLI, Rodrigo Garrido. O Controvertido Uso Das Teleperícias Em Tempos De Isolamento Social Pela Pandemia De Covid-19. Prim Facie, v. 19, n. 42, p. 217-249, 5 dez. 2020.

MACEDO, A. DA C. A educação previdenciária no contexto das reformas da previdência pública brasileira: uma hipótese lógico-indutiva sob as perspectivas filosóficas de Pierre Bourdieu e de Michel Foucault. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 32, n. 01, p. 29-44, 30 abr. 2020.

MACEDO, Alan da Costa. A perícia médica judicial: a concessão de benefícios previdenciários por incapacidade no RGPS e o problema da Data de Início da Incapacidade. Curitiba: Alteridade, 2022.

[1]https://cadastrocat.inss.gov.br/CATInternet/faces/pages/cadastramento/cadastramentoCat.xhtml;jsessionid=71ymv5GCJpNcnpTxwHNnT1GklFWWHQ9D29mVZyJDTnC5Y7zvc1n1!-1445867996

J.E. Carreira Alvim, Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais; professor-adjunto de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

RESUMO: Há várias décadas, escrevi um artigo doutrinário sobre o tema “Elementos conaturais (ou componentes essenciais) do sistema de tutela jurídica”, em que sustentei que a lei ordinária não tinha força constitucional para impor restrições ao juiz na concessão de liminares em qualquer setor do direito, fosse no mandado de segurança, fosse nas tutelas de urgência, ou em qualquer outra ação (civil pública, popular etc.), pelo que, se o fizesse, tais vedações seriam “inconstitucionais”. Apesar da força dos argumentos por mim utilizados na defesa dessa tese, mostrava-me incrédulo quanto ao seu acolhimento pelos juízos e tribunais, em especial pelo Supremo Tribunal Federal, que sempre se mostrou conservador nessa área, em face da jurisprudência que nele se formou, com apoio na exegese apoiada pela doutrina tradicional, capitaneada pelos antigos processualistas (Frederico Marques, Pontes de Miranda, Lopes da Costa etc.). Essa doutrina sustentava que podia, sim, a lei ordinária impor restrições na concessão de medidas liminares, porquanto a parte (impetrante) continuava titular do direito de ação, que era a garantia outorgada pela Constituição. Nessas lições, sempre sustentei que, quando a Constituição concedia ao titular o direito de ação, compreendia “a ação com todos os seus elementos constitutivos”, inclusive a garantia da medida liminar. Nas presentes considerações, trago de novo à baila as limitações inconstitucionalmente impostas pela Lei 12.016/2009 (disciplinadora do mandado de segurança), especialmente a proibição de liminar na compensação de créditos tributários, na entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior e na reclassificação ou equiparação de servidores e aumento ou extensão de vantagens, bem assim na concessão de liminar condicionada à manifestação prévia da pessoa jurídica pública. Com rara felicidade, vivi para ver o STF declarar, ainda que por maioria, a inconstitucionalidade do § 2º do art. 7º e do § 2º do art. 22 da Lei 12.016/2021, o que supus que dificilmente aconteceria, mas felizmente aconteceu no julgamento da ADI 4296/DF.

 RESUMEN: Hace varias décadas, escribí un artículo doctrinal sobre el tema “Elementos connaturales (o componentes esenciales) del sistema de tutela legal”, en el que sostenía que el derecho común no tenía fuerza constitucional para imponer restricciones al juez en el otorgamiento de medidas cautelares. en cualquier sector de la ley, ya sea en el mandato de mandamus, o en el socorro de emergencia, o en cualquier otra acción (civil, pública, popular, etc.), por lo que, si lo hiciera, tales prohibiciones serían “inconstitucionales”. A pesar de la solidez de los argumentos que utilicé en la defensa de esta tesis, me mostró incrédulo su aceptación por parte de los juzgados y tribunales, especialmente por parte de la Corte Suprema, que siempre ha sido conservadora en este ámbito, a la vista de la jurisprudencia que se formó en ella. , sustentada en una exégesis sustentada en la doctrina tradicional, liderada por ex procesalistas (Frederico Marques, Pontes de Miranda, Lopes da Costa, etc.). Esta doctrina sostenía que el derecho común sí podía imponer restricciones al otorgamiento de las medidas cautelares, ya que la parte (demandante) seguía ostentando el derecho de acción, que era la garantía que otorgaba la Constitución. En estas lecciones, siempre he sostenido que, cuando la Constitución otorgó al titular el derecho de acción, incluyó “la acción con todos sus elementos constitutivos”, incluida la garantía de la medida cautelar. En estas consideraciones, vuelvo a plantear las limitaciones inconstitucionales impuestas por la Ley 12.016/2009 (disciplinaria del mandamiento judicial), en especial la prohibición de una medida cautelar sobre la compensación de créditos fiscales, sobre la entrega de bienes y mercancías del exterior y sobre la reclasificación o equiparación de servidores públicos y aumento o ampliación de ventajas, así como el otorgamiento de una medida cautelar sujeta a la manifestación previa de la persona jurídica pública. Con rara alegría, viví para ver al STF declarar, aunque por mayoría, la inconstitucionalidad del § 2 del art. 7 y § 2 del art. 22 de la Ley 12.016/2021, que asumí difícilmente sucedería, pero afortunadamente sucedió en la sentencia de ADI 4296 / DF.

PALAVRAS CHAVE: Medidas liminares – Proibição de concessão – Lei 12.016/2009 –    Compensação de créditos tributários – Entrega de mercadorias e bens vindos do exterior – Reclassificação ou equiparação e aumento ou extensão de vantagens – Posição dos antigos processualistas – Elemento conatural do sistema de tutela jurídica – Componente essencial do sistema de tutela jurídica – Medidas de contracautela – Manifestação prévia da pessoa jurídica pública – Inconstitucionalidade – Arts. 7º, § 2º e 22, § 2º da Lei 12.016/2009 – ADI 4296-DF – Supremo Tribunal Federal. Superior Tribunal de Justiça – Súmulas 212 e 213.

PALABRAS CLAVES: Medidas preliminares – Prohibición de concesión – Ley 12.016/2009 – Compensación de créditos fiscales – Entrega de bienes y bienes desde el exterior – Reclasificación o igualación y aumento o extensión de ventajas – Posición de ex procesalistas – Elemento connatural del sistema de tutela legal – Componente esencial del sistema de protección legal – Medidas contra cautelares – Manifestación previa de la persona jurídica pública – Inconstitucionalidad – Arts. 7, § 2 y 22, § 2 de la Ley 12.016/2009 – ADI 4296-DF – Tribunal Supremo Federal – Tribunal Superior de Justicia – Antecedentes 312 y 313 – Medida preliminar sobre leyes extravagantes.

Sumário: 1. Introdução. 2. Proibição de concessão de medidas liminares.  3. Reflexos da decisão do STF na ADI 4296-DF na legislação infraconstitucional. 3.1. Vedação de concessão de liminares em tutelas de urgência por leis extravagantes. 3.2 Compensação de créditos tributários. 3.3 Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior. 3.4 Reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 4. Execução (rectius, cumprimento) da sentença mandamental. 5. Equívoco dos antigos processualistas no tocante às restrições à concessão de medidas liminares. 6. Restrições de liminares e o elemento conatural do sistema de tutela jurídica. 7. Fundamentos metajurídicos dos elementos conaturais do sistema de tutela jurídica. 8. Contracautela na concessão de medidas liminares. 9. Liminar condicionada à manifestação prévia da pessoa jurídica pública. 10. Novo posicionamento do STF sobre o tema. 11. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

Nestas considerações, exponho as coincidências das minhas lições, sobre a inconstitucionalidade da proibição de concessão de medidas jurisdicionais, por lei ordinária, porque, desde a vigência da vetusta Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, que vedava “a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público”, sustentei, não solitariamente –, Teresa Arruda Alvim[1] também pensa assim, e, no passado também Hely Lopes Meirelles –, que, diante do art. 5º, LXIX da Constituição, eram inconstitucionais quaisquer preceitos legais que impusessem restrição na concessão de medidas liminares, qualquer que fosse o objeto da ação, comum ou mandamental, principal ou incidental, e vi, enfim, décadas mais tarde, essa exegese coincidir com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 4.296-DF,  declarando a inconstitucionalidade do § 2º do art. 7º e § 2º do art. 22 da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009 –, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo (LMS) –, estando essas ideias expostas nas minhas obras doutrinárias, especialmente nos Comentários ao Novo Código de Processo Civil e nos Comentários à Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009), editados pela Juruá.

2. PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO DE MEDIDAS LIMINARES

 

 Estabelece o § 2º do art. 7º da Lei 2.016/2009, que dispõe sobre o mandado de segurança individual e coletivo, que “não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

Esta norma incorpora preceitos constantes da legislação extravagante, que se aplicava ao antigo mandado de segurança, ainda ao tempo da Lei 1.533/51, preceitos esses que impuseram restrições à concessão de medida liminar em determinadas hipóteses, tendo todas essas leis, ou apenas alguns de seus artigos, sido expressamente revogados pela Lei 12.016/09[2], à exceção de uma, que, por cochilo do legislador,  deixou de ser revogada, que é a Lei 2.770/56, que “suprime a concessão de medidas liminares nas ações e procedimentos judiciais de qualquer natureza que visem a liberação de bens, mercadorias ou coisas de procedência estrangeira”; mas cuja revogação tácita resultou da decisão proferida pelo STF na ADI 4296-DF, ao declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 7º da Lei 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança.

A proibição de concessão de medida liminar nas ações que tenham por objeto a compensação de créditos tributários vinha expressa no § 5º do art. 1º da Lei 8.437/92 –, incluído pela Medida Provisória 2.180-35/01 –, consagrando, em nível de direito positivado, o entendimento firmado na Súmula 212 do STJ, segundo o qual: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”.

Essa era a posição de antigos processualistas (Frederico Marques, Pontes de Miranda, Lopes da Costa etc.) que endossavam, equivocadamente, as restrições impostas por leis ordinárias na concessão de medidas liminares.

Com a transformação da Súmula 212 do STJ em direito positivado –, dizia eu naquela época –, tudo ficava mais difícil, para não dizer impossível, a uma, porque modificar (revogar) uma lei é muito mais complexo do que revisar uma súmula, pois depende da atividade de outro Poder (o Legislativo), ou, eventualmente, de vir a norma a ser declarada inconstitucional pelo STF. Como não acontecerá nem uma nem outra coisa –, assim pensava eu naquela época –, a partir do disposto no § 2º do art. 7º da LMS, cessa tudo quanto a musa canta: se algum contribuinte for também credor da Fazenda Pública, deverá continuar pagando seus tributos, até que venha a ser proferida a sentença de mérito, e possa proceder à compensação, se ela lhe for favorável. Como, na Justiça, mesmo na via mandamental, o impetrante sabe o dia em entra, mas nunca o dia em que sai, dificilmente conseguirá fazer uma compensação de créditos tributários, mesmo que a sentença seja a seu favor, a não ser após o trânsito em julgado, porque a Fazenda Pública se valerá do privilégio de pedir (e obter) a sua suspensão ao presidente do tribunal (art. 15, caput)[3].

3. REFLEXOS DA DECISÃO DO STF NA ADI 4296-DF NA LEGISLAÇÃO

     INFRACONSTITUCIONAL

 

A partir da decisão proferida pelo STF na ADI 4296-DF, ficou completamente esvaziado, por perda de objeto, o art. 15 e §§ 1º a 5º da LMS, que era o bunker do poder público, na sua oposição à concessão das medidas liminares no mandado de segurança e em outros procedimentos (como nas tutela de urgência).

Nos termos do art. 15, caput da LMS, “quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição (art. 15, caput). “Se indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário” (art. 15, § 1º). “É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1^o deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo” (art. 15, § 2º). “A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo” (art. 15, § 3º). “O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida” (art. 15, § 4º). “As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original” (art. 15, § 5º). 

Todas esses “puxadinhos” legais, com repercussão nos regimentos internos dos tribunais, que davam suporte aos pedidos de suspensão de segurança e de tutela de urgência pelo poder público perderam, definitivamente, seu suporte legal e constitucional, o qual não pode mais se valer desses “expedientes”, que sempre estiveram num extremo e injustificável descompasso com os princípios da isonomia (CF: art. 5º, caput) e da inafastabilidade da jurisdição (CF: art. 5º, XXXV).

O fato de haver o STF declarado a inconstitucionalidade do § 2º do art. 7º da Lei 12.016/2009 não significa que tenha a parte, numa ação de tutela de urgência (cautelar ou antecipada), ou o impetrante, numa ação mandamental, o direito de obter a tutela liminar para o seu alegado direito, em qualquer circunstância, estando a sua concessão a depender dos fundamentos invocados no caso concreto

3.1 VEDAÇÃO DE CONCESSÃO DE LIMINARES EM TUTELAS DE

      URGÊNCIA POR LEIS EXTRAVAGANTES

 

A decisão proferida pelo STF na ADI 4296-DF, relativamente ao § 2º do art. 7º da LMS, declarado inconstitucional, alcança, por tabela, o disposto no seu § 5º, segundo o qual as vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273[4] e 461[5] da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 [CPC/1973], que correspondem aos arts 300, caput[6] e 497, caput[7] da Lei 13.105, de 16 de março de 2015 [CPC/2015], devendo essas correspondências ser observadas na aplicação da Lei mandamental e da nova exegese sobre o tema adotada pela Suprema Corte.

A nova orientação firmada na ADI 4296-DF, alcança, igualmente por tabela, o disposto no art. 1º da Lei 9.494/1997, que manda, também, aplicar à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.

Desses diplomas legais, as Leis 4.348/1964 e 5.021/1966 foram expressamente revogadas pela Lei 12.016/2009 –, que disciplina o mandado de segurança –, restando em vigor apenas a Lei 8.437/1992, que, no seu art. 1º, dispõe que “não será cabível medida liminar contra atos do poder público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautela ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal”; e, no seu art. 4º, caput, dispõe que “compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas”.

Todas essas disposições legais pertencem, hoje, ao museu da exegese, por estarem todas implicitamente revogadas pela nova orientação firmada pelo STF na ADI 496-DF.

3.2  COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS

 

Em face da decisão do STF na ADI 4296-DF, se a pretensão da parte for a “compensação de créditos tributários”, a Fazenda Pública (Fisco) poderá invocar, como defesa processual, a falta dos requisitos da tutela de urgência ou da liminar mandamental, e, como defesa de direito material, o disposto no art. 170-A da Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) –, que não foi declarado inconstitucional –, segundo o qual: “É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”. Com base nesse preceito, poderá o poder público se opor à compensação, mas, não mais com base no § 2º do art. 7º da LMS, mas com suporte no retrocitado artigo do CTN.

Embora este preceito seja obstáculo à “compensação” do crédito tributário, não impede a concessão de liminar para “suspender” a sua exigibilidade, ou mesmo a “compensação”, mediante a prestação de garantia, nos termos do inc. III, parte final, do art. 7º da LMS[8].

Caso o direito à recuperação do crédito tributário tenha sido reconhecida judicialmente por decisão transitada em julgado, e houver obstáculo da Fazenda Pública (Fisco) à compensação judicial, nada impede que lhe seja deferida a “compensação” por decisão liminar, fazendo prevalecer a decisão do STF na ADI 4296-DF sobre o disposto no art. 170-A do CTN.

Com a decisão proferida na ADI 4296-DF, ficou superada a Súmula 212 do STJ, dispondo que a compensação de crédito tributário não poderia ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória, pelo que ela deverá ser “cancelada” pelo Superior Tribunal de Justiça.

Se a pretensão à compensação do tributo ocorrer em sede de tutela provisória (antecipada ou cautelar), a sua contestação advirá apenas num momento posterior à eventual concessão da medida liminar, pelo que, se tal ocorrer, a alternativa possível à Fazenda Pública (Fisco) é a interposição de agravo de instrumento (CPC: art. 1.015, I), invocando o disposto no art. 170-A do CTN, para obter, eventualmente, no tribunal a suspensão da eficácia da medida liminar, até o trânsito em julgado da decisão de mérito.

Também não será impossível a “compensação” em sede de tutela da evidência, mormente a prevista no inc. II do art. 311 do CPC e parágrafo único[9], desde que, em vez de postular, desde logo, a extinção do crédito tributário, na forma do art. 156, II[10] do CTN, o demandante pleitear a declaração do seu direito de proceder à compensação, e, concomitantemente, a concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade desse crédito, com base no art. 151, IV e V[11] do CTN.

Se a compensação do crédito tributário for postulado judicialmente, por ter sido negada em sede administrativa, também não impedirá a concessão da liminar, porquanto, nos termos do art. 170-A do CTN, somente é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Nesta hipótese, se for concedida a medida liminar, o Fazenda Pública (Fisco) terá, igualmente, a chance de modifica-la em sede de agravo de instrumento (CPC: art. 1.015, I).

Em se tratando de ação de repetição de indébito, tem cabimento, também, a tutela da evidência, com a concessão da medida liminar, desde que o autor da demanda pleiteie, em vez do pedido de restituição do indébito, a declaração de que essa restituição é devida, por analogia com o disposto na Súmula 213 do STJ – “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” –, para futura compensação do crédito tributário.

3.3 ENTREGA DE MERCADORIAS E BENS PROVENIENTES DO

      EXTERIOR

 

Após a decisão do STF na ADI 4296-DF, caso a pretensão da parte seja a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a defesa de natureza processual pela Fazenda Pública (Alfândega) será, também, a falta dos requisitos da tutela de urgência ou liminar mandamental, bem assim, a exigência de prestação, pelo impetrante, de garantia (caução, fiança ou depósito), determinada pelo juiz, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica, nos termos do art. 7º, III, parte final da Lei mandamental.

Há quem (Ubirajara Casado),[12] no entanto, invoque como fundamento de defesa material, nessa hipótese, o disposto no § 3º do art. 1º da Lei 8.437/1992 – “Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação” –, mas essa Lei restou tacitamente revogada, pela decisão do STF na ADI 4296/DF, na medida em que o seu art. 1º, caput, determinava que não seria cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não pudesse ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal; pelo que, tendo essa restrição perdido eficácia no mandamus, com a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 7º da Lei mandamental–, que vedava a concessão de medida liminar, tendo por objeto “a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior” –, perdeu eficácia, igualmente, a expressão “toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal”, constante do art. 1º, caput da Lei 8.437/1992.

Como essa entrega de mercadorias e bens importa na sua retirada da Alfândega e sua entrega ao importador, não será possível a sua recuperação na hipótese de vir a ação cautelar ou mandamental a ser julgada improcedente, se não houver a prestação de garantia (caução, fiança ou depósito) pelo interessado. Aliás, essa restrição na concessão de liminar na importação de bens do exterior resultou de fatos concretos, numa época em que muitos importavam veículos “cadillacs”, e os liberavam na Alfândega por força de medida liminar em mandados de segurança, os quais, uma vez liberados, eram vendidos a terceiros, tomando destinos ignorados, e tornando impossível sua localização, quando a segurança era denegada.

3.4 RECLASSIFICAÇÃO OU EQUIPARAÇÃO DE SERVIDORES

      PÚBLICOS OU CONCESSÃO DE AUMENTO OU EXTENSÃO DE

      VANTAGENS OU PAGAMENTO DE QUALQUER NATUREZA

 

Por força da decisão do STF na ADI 4296-DF, na hipótese de ser a pretensão baseada na reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou na concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza, a defesa de natureza processual será, também, a falta de requisitos para a concessão da antecipação da tutela ou da liminar mandamental, porque, em se tratando de medida liminar, não entra em cena o precatório, conforme precedente do STJ no REsp 834.678/PR, apontando haver incompatibilidade na submissão das tutelas antecipadas ao sistema de precatórios, visto que estas não podem ser postergadas em face da “efetividade, auto-executoriedade e mandamentalidade ínsita aos provimentos de urgência”.

No entanto, em sede doutrinária, há quem entenda (Ubirajara Casado) que a e a defesa de direito material alcançará “valores que importarem em pagamento por meio de precatório” –, salvo as requisições de pequeno valor (CF: art. 100, § 3º) –, por exigir o sistema constitucional o trânsito em julgado da sentença (CF: art. 100, § 5º);[13] salvo o pagamento relativo a parcela incontrovérsia, que independe do trânsito em julgado (RE 1205530/SP, com repercussão geral).

Nos demais casos, não existe fundamento de direito material para obstaculizar, sequer temporariamente, a eficácia da medida liminar (cautelar ou mandamental), pelo que, se o servidor beneficiado pela liminar perder a demanda, a alternativa possível para a Administração reaver o que pagou, procedendo ao desconto em folha de pagamento. Não seria contrário ao poder geral de cautela do juiz, nesses casos, alertar o beneficiário da liminar, mesmo de ofício, de que, se a sentença não confirmá-la, a Administração pública poderá se valer do desconto em folha para se ressarcir do prejuízo.

4. EXECUÇÃO (CUMPRIMENTO) PROVISÓRIA DA

   SENTENÇA MANDAMENTAL

 

Registro, por oportuno, que ao permitir o § 3º do art. 14 da Lei mandamental a execução provisória da sentença concessiva do mandado de segurança, restou igualmente esvaziada, por perda de objeto, a expressão da sua parte final “salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar”, por haver a ADI 4296-DF declarado a inconstitucionalidade do § 2º do art. 7º dessa mesma Lei.

5. EQUÍVOCO DOS ANTIGOS PROCESSUALISTAS NO TOCANTE ÀS

    RESTRIÇÕES À CONCESSÃO DE MEDIDAS LIMINARES

 

As restrições à concessão de liminares, como as contempladas em leis extravagantes[14] e na Lei 2016/2009, disciplinadora do Mandado de Segurança, sem dúvida, eram inconstitucionais, e assim pensava, também, o administrativista Hely Lopes Meirelles[15], para quem a inconstitucionalidade resultava do fato de desigualar os impetrantes no mandado de segurança, em detrimento do servidor público, quando a Constituição não faz essa distinção ao instituir o mandamus; em outros termos, havia afrontosa ofensa ao princípio constitucional da “isonomia”. Entre os processualistas da nova geração, esse era também o pensamento de Teresa Arruda Alvim[16].

Quem faz a defesa da constitucionalidade das restrições impostas à concessão de liminares contra a Fazenda Pública –, como faziam os clássicos do direito processual civil (Frederico Marques, Pontes de Miranda, Lopes da Costa etc.) –, argumentava que elas não atingiam o direito de ação mesmo, de fundo constitucional, vez que não impediam o seu exercício (pela via comum, cautelar ou mandamental), vedando apenas a concessão de liminar.

Esse pensamento era, sem dúvida, um equívoco exegético, que, até então, não fora percebido pela doutrina e pela jurisprudência, sendo assim mantido, inclusive pelo STJ e pelo STF, ao longo de mais de seis décadas.

6. RESTRIÇÕES DE LIMINARES E O ELEMENTO CONATURAL DO

    SISTEMA DE TUTELA JURÍDICA

Em princípio, pode até parecer que a restrição apenas de concessão de liminares mandamentais (ou antecipatórias) não seriam inconstitucionais, como defendiam dos antigos processualistas, o que poderia ser defensável, nos casos em que a liminar não fosse  necessária à preservação do direito subjetivo material, feito valer através da ação, pois, se o fosse, haveria ofensa a um “elemento conatural (ou componente essencial) do sistema de tutela jurídica”, consistente na medida liminar, pois vedar prima facie essa possibilidade, ou impor restrições à concessão da liminar, fazendo-a depender de caução, de forma que a ação se revele inadequada à defesa do direito, na forma prevista pela Constituição, constitui uma ofensa ao direito subjetivo à jurisdição e ao devido processo legal, de fundo constitucional.

Na Itália, a Corte constitucional enfrentou esse problema, considerando ilegítima, no âmbito das tutelas de urgência, por violação a preceito constitucional, determinadas normas de leis limitativas do poder do juiz de suspender por meio de cautelar a execução de provimentos declaratórios de utilidade pública, quando constatado erro grave e evidente na individualização dos imóveis ou na [determinação] das pessoas dos proprietários. Afirmou a Corte, na ocasião, que, sendo o poder de suspender a execução do ato administrativo um elemento conatural ao sistema de tutela jurisdicional, no controle dos atos da Administração pública, deve ser exercido com a avaliação, caso por caso, dos graves e irreparáveis danos que possam resultar na execução do ato, pelo que a exclusão do próprio poder de fazê-lo ou a limitação do seu exercício, relativamente a determinada categoria de atos administrativos ou ao tipo de vício denunciado, contrasta com o princípio da igualdade, quando não ocorra uma razoável justificação dessa diversidade de tratamento[17].

Na doutrina, Pace aplaudiu a decisão da Corte, entendendo que, em sede cautelar, na avaliação dos interesses em conflito, quanto à irreparabilidade dos danos, não devia prevalecer, sempre, o interesse público sobre o particular do recorrente, tendo, também, Proto Pisani[18] admitindo a suspensão (do ato administrativo), como elemento conatural da tutela jurisdicional, tanto na presença de lesão a um direito fundamental da personalidade, não suscetível de reparação pelo equivalente, quanto a um direito patrimonial a que se contraponha outro de igual hierarquia constitucional, havendo um altíssimo grau de probabilidade de que a lesão venha a ser considerada ilegítima na decisão final.

7. FUNDAMENTOS METAJURÍDICOS DOS ELEMENTOS CONATURAIS DO

     SISTEMA DE TUTELA JURÍDICA

 

Para entender melhor o que são esses elementos conaturais (ou componentes essenciais) do sistema de tutela jurídica, costumo me valer de fundamentos metajurídicos[19], comparando a ação processual (de fundo constitucional), destinada a matar a sede de justiça, com a água potável, elemento natural que mata a sede do sedento, “tanto quanto a medida liminar (como elemento natural), preserva íntegro o direito da parte”.

Quando uma pessoa física tem sede, é preciso que lhe seja dada água potável (H₂O) para matar a sua sede, e exatamente a água, ou seja, todos os elementos da água (2 parcelas de hidrogênio e 1 de oxigênio), da mesma forma que, se alguém precisa da ação (direito de ação) para preservação do seu direito (material), é preciso dar-lhe a ação, também com todos os seus elementos, inclusive a medida liminar, pois, de outro modo, não cumpre a ação o objetivo constitucional. Reconhecer ao jurisdicionado o direito de ação, mas desprovido da possibilidade de obter a liminar, quando necessária, é o mesmo que pretender dar a quem tem sede, a “água potável”, desprovida de um de seus componentes essenciais (dar, por exemplo, apenas H₁O), porque não se estará dando a água; na verdade, não estará dando nada. Também não seria possível dar mais (H2O2), porque estaria dando “água oxigenada”, que, se ingerida, intoxicaria (ou até mataria) o sedento.

Esta é uma realidade tão gritante do ponto de vista lógico-dogmático, que é difícil entender como possa o legislador pretender limitar a atividade jurisdicional, quando esteja em jogo a lesão a um direito subjetivo, porquanto tais restrições não encontram respaldo na Constituição, pelo que não se trata de simples ilegalidade, mas de verdadeira e própria inconstitucionalidade[20].

Fico pensando se, num caso concreto, algum juiz seria insensível a ponto de negar uma liminar para internação de um paciente na UTI[21] por conta do SUS[22], em havendo urgência, porque alguma lei, como tantas neste País, lhe imponha não outorgar liminar contra o poder público, ou outorgá-la apenas depois de ouvir o ente público interessado.

Também para Teresa Arruda Alvim[23], “todas as leis restritivas à concessão de liminares são inconstitucionais”, e, no que tange ao mandado de segurança, as liminares lhe são conaturais. No entanto, para que se evitem abusos e para não se correr o risco de a liminar ser efetivamente satisfativa (não no sentido jurídico, mas no plano empírico), diante da irreversibilidade fática da situação, a prestação de caução, quando de liminar em cautelar se tratar;[24] garantia esta expressamente contemplada pelo inciso III do art. 7º da LMS, facultando ao juiz exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

8. CONTRACAUTELA NA CONCESSÃO DE MEDIDAS LIMINARES

 

Ao facultar o inc. III do art. 7º da LMS, que possa o juiz exigir garantia do impetrante (caução, fiança ou depósito), com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica, essa garantia alcança apenas a compensação de créditos tributários e a liberação de mercadorias provenientes do exterior, mas não a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, concessão de aumento ou extensão de vantagens e pagamento de qualquer natureza, por ser com ela incompatível.

9. LIMINAR CONDICIONADA À MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DA PESSOA

     JURÍDICA PÚBLICA

Nos termos do § 2º do art. 22 da Lei 12.016/2009, no mandado de segurança coletivo, “a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.”

Regra semelhante compõe, também, o art. 2º da Lei 8.437/1992 –, não revogada, e, portanto, ainda em vigor –, que, “no mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas”. Esta norma foi, também por tabela, implicitamente revogada pela decisão proferida pelo STF na ADI 4296-DF.

Normas legais desse jaez têm o indisfarçável propósito de beneficiar o poder público, embora o faça em linguagem afirmativa –, a liminar só poderá ser concedida (LMS: art. 2º) ou a liminar será concedida, quando cabível (Lei 8.437/1992: art. 2º) –, pois, na verdade, veda a concessão de medida liminar inaudita altera parte,[25] ou seja, sem, antes, ouvir o representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas.

No mandado de segurança, seja individual ou coletivo, manda o inc. II do art. 7º da LMS que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada – seja pública, ou privada no exercício de atribuições públicas –, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito.

O § 2º do art. 22 da LMS, em vez de pessoa jurídica interessada, fala em pessoa jurídica de direito público, que não inclui as pessoas jurídicas privadas no exercício de atribuições do poder público, devendo a interpretação ser feita de forma restrita, porque o legislador não desconhecia a diversa natureza jurídica dessas pessoas, e, no entanto, aludiu apenas àquelas de direito público: União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações públicas.[26]

Não é preciso ser adivinho para concluir que, ao ser a pessoa jurídica ouvida a respeito da liminar, será, sempre, contra a concessão, porque a sua função, no mandado de segurança, na qualidade de parte passiva, é a de fazer a defesa do ato coator, e ninguém –, além do legislador –, suporia que viesse ela a manifestar-se a favor da liminar, para, mais tarde, na defesa do ato coator, sustentar a legalidade deste e a falta de suporte para a liminar.

Para agilizar o mandamus, é aconselhável que o juiz, ao determinar a manifestação da pessoa jurídica de direito público, para os fins do § 2º do art. 22 da LMS, cuide, nessa oportunidade, de lhe dar ciência da impetração, mediante remessa de cópia da petição inicial, sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II); porque, assim, a pessoa jurídica já estará de posse da inicial, que contém as alegações do impetrante, para fazer aquilo que se sabe, de antemão, irá fazer, que é  se pôr contra a concessão da liminar.

O legislador, muitas vezes, estabelece o prazo em horas, para dar a impressão de que está agilizando o processo, mas a fixação de prazo em horas só é recomendável quando se trata de intimação (ou notificação) por mandado, através de oficial de justiça, pois, sendo por ofício, pelo correio, como é no mandado de segurança –, e, agora, também por meio eletrônico, por força de alteração do art. 246 do CPC, pela Lei 14.195/2021, aplicável subsidiariamente –, é difícil, saber o exato momento em que o prazo começou a correr, porque os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto (Cód. Civil: art. 132, § 4º). Na citação pelo correio, por exemplo, se o carteiro não anotar, como não anota, no aviso de recebimento (AR), o dia, hora e minuto em que a correspondência (contendo a intimação) foi entregue, será tecnicamente impossível aferi-lo na forma prevista no § 2º do art. 22 da Lei do Mandado de Segurança.

Nesse caso, duas soluções são possíveis: a) ou o juiz manda que se faça a notificação (rectius, intimação) por mandado, pelo oficial de justiça, com a determinação de que se anote o momento exato do recebimento (dia, hora e minuto), e, assim, o termo inicial do prazo de 72 horas, para a pessoa jurídica pública se manifestar; b) ou o juiz manda que seja intimada por ofício, com a entrega pelo correio ou por meio eletrônico, mas, nesse caso, as 72 horas devem soar como 3 (três) dias, excluindo-se, na contagem, o dia do começo e incluindo-se o do vencimento (CPC: art. 224, caput, subsidiariamente aplicável).[27]

O prazo de 72 horas é um prazo meramente recomendatório, pois, mesmo que a manifestação da pessoa jurídica pública seja extemporânea, deve o juiz considerá-la, para formar a sua convicção, sobre a concessão ou denegação da liminar, não estando, porém, adstrito a ela, podendo concedê-la ou denegá-la conforme o seu convencimento.

Se, por acaso, houver uma situação de risco, que não permita ao juiz ouvir, previamente, a pessoa jurídica pública, no prazo de 72 horas (ou 3 dias), nada impede que mande ouvi-la em prazo menor, ou até dispense a sua prévia manifestação, concedendo a liminar, e sujeitando-a a reexame num momento posterior.

Ao mandado de segurança coletivo se aplicam todas as demais regras da Lei 12.016/09, no que forem com ele compatíveis[28].

10. NOVO POSICIONAMENTO DO STF SOBRE O TEMA

 

No julgamento da ADI 4296/DF, coincidentemente com as premissas retro, por mim sustentada há várias décadas – e, também, por Teresa Arruda Alvim,[29] mais recentemente, e, no passado, por Hely Lopes Meirelles, o que confirma o acerto da tese – o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do art. 7º, § 2º[30], e do art. 22, § 2º[31], da Lei nº 12.016/2009, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos parcialmente o Ministro Marco Aurélio (Relator), que declarava a inconstitucionalidade também do art. 1º, § 2º[32], da expressão “sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o ressarcimento a pessoa jurídica” constante do art. 7º, inc. III[33], do art. 23[34], e da expressão “e a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé” constante do art. 25[35], todos da Lei nº 12.016/2009; o Ministro Nunes Marques, que julgava improcedente o pedido; o Ministro Edson Fachin, que declarava a inconstitucionalidade também do art. 1º, § 2º, e da expressão constante do inc. III do art. 7º; e os Ministros Roberto Barroso e Luiz Fux (Presidente), que julgavam parcialmente procedente o pedido, dando interpretação conforme a Constituição ao art. 7º, § 2º, e ao art. 22, § 2º, da mesma lei, para o fim de nele ler a seguinte cláusula implícita: “salvo para evitar o perecimento de direito”, nos termos dos respectivos votos proferidos.

11. CONCLUSÃO

 

Espero que estas considerações sirvam de subsídios na exegese que se seguirá à declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 7º e do § 2º do art. 22 da Lei 12.016/2009, porquanto as hipóteses reguladas por essa Lei e os preceitos julgados pelo STF serão considerados nos pretórios nas ações concretas que se seguirão a esse momento histórico, tanto na esfera processual comum, como na cautelar e antecipatória, e mesmo na própria esfera mandamental.

[1] ALVIM, Teresa Arruda. Medida Cautelar, Mandado de Segurança e Ato Judicial. São Paulo: RT, 1994, p. 33.

[2]   Leis 4.166, de 4 de dezembro de 1962; 4.348, de 26 de junho de 1964; 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3^o da Lei n^o 6.014, de 27 de dezembro de 1973; o art. 1^o da Lei n^o 6.071, de 3 de julho de 1974; o art. 12 da Lei n^o 6.978, de 19 de janeiro de 1982 e o art. 2^o da Lei n^o 9.259, de 9 de janeiro de 1996. 

[3] “Art. 15.  Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição (…). 

[4]     “Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (…)”.

[5]     “Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (…)”.

[6]     “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
(…)”.

[7]     “Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. (…)”.

[8] “Art. 7º (…) III – (…) sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (…)”

[9]  “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: (…)  II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (…) Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. (…)”

[10] “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (…) II – a compensação; (…)”

[11] “Art. 151. (…) Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (…) IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (…)”

[12]  https://www.youtube.com/watch?v=hT3V0q37oB4

[13] “Art. 100 (…) §5º É obrigatória a inclusão no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente (…)”    

[14]   Leis 4.166, de 4 de dezembro de 1962; 4.348, de 26 de junho de 1964; 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3^o da Lei n^o 6.014, de 27 de dezembro de 1973; o art. 1^o da Lei n^o 6.071, de 3 de julho de 1974; o art. 12 da Lei n^o 6.978, de 19 de janeiro de 1982 e o art. 2^o da Lei n^o 9.259, de 9 de janeiro de 1996. 

[15] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 59.

[16] ALVIM, Teresa Arruda. Op. cit., p. 33.

[17] Corte Cost. 27, dicembre, 1974, n. 284. Rivista di Diritto Processuale. Bologna: Cedam, n. 1, Gennaio/Marzo 1995, p. 231.

[18] Proto Pisani contestou que a suspensão (do ato administrativo) cautelar fosse um elemento conatural da tutela jurisdicional à anulação, mas admitiu a existência desse elemento conatural da tutela jurídica. PISANI, Proto. Una macroscopica manifestazioni. Rivista di Diritto Processuale. Bologna: Cedam, n. 1, Gennaio/Marzo 1995, p. 231.

[19] Estes elementos são, na verdade, baseados na química, ou, mais precisamente, na composição da água potável.

[20] CARREIRA ALVIM, J. E. “Medidas Liminares e Elementos Conaturais do Sistema de Tutela Jurídica.” In: O

      Direito na Doutrina. 1. ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 173-181.

[21] Unidade de Terapia Intensiva (UTI).

[22] Sistema Único de Saúde (SUS).

[23] ALVIM, Teresa Arruda. Op. cit., p. 33.

[24] Ibidem.

[25] Sem audiência da parte contrária.

[26] “Dec.-Lei 200/67 – Art. 5º. (…) IV – Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”. Apesar de as fundações públicas terem personalidade de direito privado, vêm sendo beneficiadas com todos os privilégios reconhecidos às autarquias.

[27] “Art. 224. Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento.”

[28] Ao mandado de segurança, aplicam-se, subsidiariamente, as normas das Leis 8.078/90 (CDC), 7.347/85 (Ação Civil Pública) e Lei 9.507/97 (Habeas Data), no que forem compatíveis com o mandamus.

[29] ALVIM, Teresa Arruda. Op. cit., p. 33.

[30] “Art. 7º (…) § 2^o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.(…)”

[31] “Art. 22 (…) § 2^o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.” 

[32] “Art. 1º, (…) § 2^o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. (…).”

[33] “Art. 7^o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:  (…) III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (…).”

[34] “Art. 23.  O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”

[35] “Art. 25.  Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.”