Autor: mkt-ipedis

ABONO DE PERMANÊNCIA RETROATIVO

Diego Wellington Leonel, Advogado, Palestrante, Parecerista, Diretor do Instituto de Estudos Previdenciários-IEPREV, Assessor Jurídico de Institutos de Previdência de Servidores Públicos, Mestrando em Direito nas Relações Econômicas e Sociais pela Faculdade Milton Campos, Especialista em Direito Previdenciário, Pós-Graduado em Direito Previdenciário pela Escola Superior da Magistratura Federal do Estado do Rio Grande do Sul, Pós-Graduado em Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos pelo Instituto de Estudos Previdenciários IEPREV, Membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB Estadual, Membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB Subseção Contagem, Conselheiro Científico do IPEDIS – Instituto de Pesquisa, Estudos e Defesa de Direitos Sociais, Professor de Pós-Graduação em Direito Previdenciário.

O abono de permanência foi criado com a Emenda Constitucional 20/98 (arts. 3º, §1, e 8º, §5) como forma de incentivar o servidor que tivesse completado as exigências para aposentadoria a continuar no serviço público mediante isenção previdenciária.

O intuito era desestimular o intento dos servidores em se aposentar, contudo, a isenção da contribuição previdenciária restou infrutífera para sua finalidade, uma vez que culminou na redução da receita dos Regimes Próprios, comprometendo as finanças dos Institutos e, por conseguinte, dos Entes Federados.

Com as alterações promovidas pela EC 41/2003 o abono de permanência deixou de ser uma isenção da contribuição previdenciária e ficou caracterizado por ser equivalente ao valor da contribuição previdenciária do servidor. Consiste em uma gratificação concedida ao servidor que tendo alcançado os requisitos para se aposentar, opte por permanecer em atividade .

O direcionamento constitucional sobre a matéria está previsto nos artigos 2º, §5, 3º, §1 da EC 41/2003 e 40, §19 da Constituição Federal, vejamos:

Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente: I – tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; II – tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria; III – contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso§ 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente. § 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

A norma constitucional acima citada traz dois requisitos genéricos para concessão do abono de permanência, quais sejam:

• Ter o servidor completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecida no §1, III, a;
• Opção do servidor em permanecer em atividade.

Quanto ao primeiro requisito, nota-se que em regra, o preenchimento dos requisitos para aposentadoria por idade prevista no artigo 40, §1, III, b não garante ao servidor público o direito ao recebimento do abono de permanência. A Constituição Federal traz, em regra geral, ressalvadas as regras de transição, desde que haja o cumprimento das seguintes exigências:
III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Embora não esteja expresso a concessão do abono de permanência para aqueles que completaram as exigências para a inativação pela regra instituída pelo art. 3º da Emenda Constitucional 47/05, o Tribunal de Contas da União ratificou sua possibilidade no acórdão 1.482/2012. No mesmo sentido o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais através do recurso administrativo 896.447.

Assim, cumprido os requisitos para aposentadoria voluntária por tempo de contribuição, o servidor que optar em permanecer em atividade fará jus ao abono de permanência.

Entretanto, quanto ao termo inicial do abono de permanência existem correntes diversas sobre o tema.

NECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO

Embora a legislação constitucional e infraconstitucional em análise, não exija requerimento administrativo para obtenção do abono de permanência, há uma celeuma sobre o tema.

A primeira corrente afirma que o abono de permanência não pode retroagir à data em que o servidor preencheu os requisitos da aposentadoria, devendo ser pago apenas a partir do seu requerimento à administração pública.

A segunda corrente por sua vez, entende que, preenchido os requisitos para o recebimento do abono de permanência, esse direito não pode estar condicionado a outra exigência, como, por exemplo, prévio requerimento administrativo, motivo pelo qual o termo inicial do abono de permanência dá-se com o preenchimento dos requisitos para aposentadoria voluntária independentemente do prévio requerimento.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema em mais de uma ocasião, ARE 825334 e recentemente no julgamento do RE 648.727, adotando a segunda corrente acima mencionada, conforme se infere da ementa abaixo transcrita:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. EXIGÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal concluiu que, uma vez preenchidos os requisitos para o recebimento do abono de permanência, esse direito não pode estar condicionado a outra exigência 2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 648727 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 02/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-135 DIVULG 21-06-2017 PUBLIC 22-06-2017)

Nesse ínterim, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, por intermédio do informativo de jurisprudência nº 66, divulgou consulta análoga sobre o tema, conformes e depreende do entendimento do Pleno:

A segunda indagação diz respeito à possibilidade de concessão do abono de permanência definido no parágrafo 19 do art. 40 da Constituição da República aos policiais legislativos que façam jus à aposentadoria especial. Sobre o tema, o relator mencionou que o aludido abono foi incluído no texto constitucional por intermédio da EC 41/03. Aduziu tratar-se de gratificação concedida a servidor que, tendo preenchido todos os requisitos para se aposentar voluntariamente, opte por permanecer em atividade até completar a idade para a aposentadoria compulsória. Explicou que, na hipótese da aposentadoria especial, os requisitos a serem preenchidos para a aposentação voluntária serão aqueles estabelecidos na Lei Complementar que regulamenta os critérios de concessão. Assentou que, reunidos os requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial, o servidor que opte por permanecer em atividade fará jus ao abono permanência. Nesses termos, concluiu que, uma vez implementados os requisitos necessários para a aposentação especial estabelecida na LC 84/05, o policial legislativo que permanecer em atividade terá direito à percepção do abono permanência, frisando que, conforme já explicitado no item antecedente, para fazer jus à aposentadoria especial e, consequentemente, ao abono permanência, a atividade desempenhada pelo agente deverá ser de natureza estritamente policial.

Embora no caso analisado pelo Tribunal de Contas tratar-se de abono de permanência na hipótese de aposentadoria especial, extraímos para a análise desse parecer uma informação importante, qual seja, o marco inicial do abono de permanência após reunidos os requisitos.

Observe-se que os dispositivos constitucionais de regência não exigem como requisito para implementação do direito ao abono de permanência, o requerimento do servidor. Assim, em razão da finalidade do abono de permanência e da ausência de exigência do requerimento como condição para fazer jus ao benefício, ainda que o pedido ocorra depois, entende-se que o servidor tem direito de receber os valores pecuniários correspondentes desde a data em que implementou as condições para a aposentadoria exigidos pelas normas constitucionais aplicáveis.

Desta forma o termo inicial para concessão do abono de permanência deverá ser a partir do preenchimento dos requisitos para aposentadoria voluntária, desde que o servidor opte em permanecer em atividade.

OPÇÃO TÁCITA X EXPRESSA

Sobre o tema também existem controvérsias, a celeuma se resume ao questionamento sobre a necessidade da opção do servidor em permanecer em atividade ser expressa, ou poderia ser tácita.

Essa controvérsia nasce em razão do disposto na Orientação Normativa 02/2009, vejamos o que dispõe:

Art. 86 (…)
§ 4º O pagamento do abono de permanência é de responsabilidade do respectivo ente federativo e será devido a partir do cumprimento do s requisitos para obtenção do benefício conforme disposto no caput e § 1º, mediante opção expressa do servidor pela permanência em atividade

A permanência do servidor na atividade após o preenchimento dos requisitos para aposentadoria voluntária já é, contudo, suficiente para suprir o requisito de opção do servidor em permanecer em atividade, haja vista que ele continuou em atividade mesmo após cumprir os requisitos da aposentadoria voluntária.

Não seria razoável, tampouco eficiente, exigir do servidor como condição sine qua non a expressa manifestação por meio de formulários de sua opção em permanecer em atividade, haja vista a permanência de fato.

O direito ao recebimento do abono de permanência decorre de normas constitucionais de eficácia plena, ou seja, que possuem aplicabilidade direta, imediata, não dependendo de regulamentação por norma infraconstitucional, sendo necessário, tão-somente, que o servidor preenchia os requisitos impostos pela Constituição Federal.

Não obstante todas as considerações acima expendidas, a administração pública tem a discricionariedade de adotar outro entendimento, baseando-se no preceito contido na Orientação Normativa n. 02, de 31 de março de 2009, expedida pela Secretaria de Políticas de Previdência Social, cujo parágrafo quarto do art. 86 estabelece que, para o pagamento do abono de permanência, deve existir opção expressa do servidor pela permanência em atividade.

Trata-se de previsão que não tem sido acatada pelo Poder Judiciário, mas é importante ressaltar que muitos entes federados têm adotado esse entendimento (como também se verifica em relação ao posicionamento anteriormente exposto) por se tratar de norma expressa expedida pelo órgão da administração pública federal competente para estabelecer normas para todos os RPPS, inclusive no âmbito municipal.

É preciso, porém, vislumbrar, caso a administração pública adote essa regra de exigência da manifestação expressa do servidor para a percepção do abono, que poderão ser propostas ações judiciais em face do ente federado para questionar essa exigência.

CONCLUSÃO

Uma vez preenchidos os requisitos para o recebimento do abono de permanência, esse direito não pode estar condicionado a outra exigência, como, por exemplo, o prévio requerimento administrativo. Configurados os requisitos para obtenção ao abono de permanência anterior à aposentadoria, não obstante o servidor ter realizado o requerimento após a jubilação, direito assiste ao servidor público ao recebimento da verba pecuniária, respeitado as normas da prescrição e decadência.

Ressalte-se, porém, que a administração pública, caso entenda pertinente, poderá seguir o preceito da Orientação Normativa n. 2/MPS que exige a manifestação expressa do servidor para o recebimento do abono de permanência. Nesse sentido, deverá informar em seus sítios eletrônicos (e demais veículos institucionais de comunicação) todos os procedimentos, formulários e medidas a serem adotadas pelo servidor público, conferindo ampla publicidade a esse respeito. Essa última opção, ressalte-se, poderá gerar questionamentos por parte dos servidores públicos que se sintam lesados a buscar o Poder Judiciário.

FICOU COM ALGUMA DUVIDA SOBRE O ARTIGO

Cidadãos Solidários – Campanha do Agasalho/Cobertor

No dia 17/052018, um grupo de servidores da Justiça Federal de Juiz de Fora se reuniu e criou um grupo no watssap chamado ” Cidadãos Solidários “. A ideia do grupo era congregar cidadãos que tivessem uma visão social inclusiva e solidária para fomentar projetos e ações de caridade em Juiz de Fora-MG.

As ideias foram se aperfeiçoando e aqueles servidores decidiram convidar amigos da Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral, Justiça Estadual e advogados de Juiz de Fora que se interessassem em ações de caridade para, somando forças, idealizassem ações concretas e diretas para os menos favorecidos da cidade.

Diante da rápida adesão dos colaboradores, a congregação de amigos que trabalham com o “Direito” se animaram em tentar obter “justiça social” de forma mais humanística, “metendo a mão diretamente na massa”.

O primeiro projeto dessa altruísta congregação de amigos, diante do frio da Cidade de Juiz de Fora e a quantidade de pessoas que moram nas ruas sem acesso a mínima proteção, foi a campanha do “Cobertor e do Agasalho.”

Um dos colaboradores que prefere não se identificar vai doar um “Violão” para realização de uma rifa que pretende arrecadar recursos para compra de cobertores de São Paulo a um custo menor.

Além da rifa, estarão disponíveis no prédio da Justiça do Trabalho, uma caixa para coleta de doações de cobertores e agasalhos que serão doados em dia e hora a ser combinado com o grupo dos “ Cidadãos Solidários.

Se você é um cidadão solidário e quiser contribuir com o nosso grupo, basta procurar um dos nossos postos de coleta e doar.

Se quiser, igualmente, participar de novos projetos do nosso grupo, basta mandar e-mail para: cidadaossolidarios@gmail.com com nome completo, profissão, contato telefônico e dizer porque se interessou pelo grupo e como pretende ajudar nos nossos projetos. Querendo, pode, também participar do ato de entrega das doações e receber fotos e informações sobre sobre o ato.

Para quem quiser participar e não puder deixar o e-mail, colocaremos, também, junto às caixas de doação, um pequeno formulário para que você preencha seus dados e, assim, possamos procura-lo para informar-lhe sobre os novos projetos.

Alan da Costa Macedo ( Representante dos Cidadãos Solidários na Justiça Federal)
Alexandre Magnus Mello Martins ( Representante dos Cidadãos Solidários na Justiça do Trabalho)
Olavo Antônio de Oliveira (( Representante dos Cidadãos Solidários na Justiça Militar)

FICOU COM ALGUMA DUVIDA SOBRE O ARTIGO

O Instituto de Pesquisa, Estudos e Defesa de Direitos Sociais- IPEDIS, por seus Conselheiros Científicos, está apresentando sugestões de Emendas ao texto da MP 871/2019. Os encaminhamentos serão feitos aos Deputados e Senadores que já demonstraram apoio às finalidades do Instituto.

O IPEDIS convidam a todos os operadores de Direito que são ligados ao Direito Previdenciário que colaborem enviando sugestões para o e-mail: ipedisbr@gmail.com

Abaixo, algumas das propostas já encaminhadas:

SUGESTÃO DE ALTERAÇÃO DO ART. 22 DA MP 871/2019 ( NOVO PENTE FINO) QUANTO A QUESTÃO DA PENHORABILIDADE DE BENS OBTIDOS ATRAVÉS DE FRAUDES PREVIDENCIÁRIAS

Por: Alan da Costa Macedo

A MP 871/2019, através do seu art. 22, Inclui o inciso VIII, no artigo 3, da Lei 8009/1990 para dispor que:

“a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido “para cobrança de crédito constituído pela Procuradoria-Geral Federal em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial recebido indevidamente por dolo, fraude ou coação, inclusive por terceiro que sabia ou deveria saber da origem ilícita dos recursos.” (grifamos)

Houve ampliação do conteúdo normativo da Lei 8009/1990 que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. Penso que esta questão deverá ser objeto de análise de Constitucionalidade pelo STF. Isso por que a redação do art. 22 da referida MP ignora o princípio da personalidade e individualização da pena.

O princípio da personalidade da pena disciplina a abrangente proibição de que a pena, abstratamente cominada, seja dirigida a terceiros. As penas restritivas de direitos, de perda de bens e a multa devem, tanto quanto à privação da liberdade, especial obediência ao princípio.

O referido primado está expressamente previsto no art. 5º, XLV, da CF, que assim normatiza seu valor:

“XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;”

Nesse contexto, tal como os primados da legalidade e da Dignidade da Pessoa Humana, a personalização ou individualização da pena, representou uma grande conquista do Direito penal e Processual Penal a partir da análise sistemática das normas a luz da Constituição Federal.  A propósito, sob a lupa das finalidades da pena – e mesmo por razões de dar o direito a quem o tem (melhor definição de justiça) –, não há qualquer lógica em se aplicar uma reprimenda a quem não concorreu para a prática do delito.

Apesar da importância do princípio como um “valor constitucional”, a aplicação do princípio pelas autoridades responsáveis pela persecução penal e pelo Judiciário muitas vezes é mal interpretado, gerando grande insegurança jurídica sobre o seu significado, alcance e aplicabilidade.

Nesse diapasão, o termo “inclusive por terceiro que sabia ou deveria saber da origem ilícita dos recursos”constante na parte final do art. 22 da MP 781/2019 pode gerar grandes celeumas e insegurança jurídica para os intérpretes e operadores do Direito, seguindo-se, inclusive, de desnecessário controle repressivo de constitucionalidade ( caso o legislador modifique o texto do dispositivo mencionado).  

Conforme os ensinamentos do Professor José Antonio Paganella Boschi, o princípio da personalização da pena, por ele nominado de princípio da intranscendência “é expressão da lenta evolução dos povos. Constou da Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, foi reeditado na Declaração dos Direitos Humanos, de 1948, e tem, em nosso meio, base constitucional”.

Afirmar que alguém “sabia” ou “deveria saber” da ocorrência de uma prática delituosa é tão subjetivo que se pode permitir o “ arbítrio interpretativo” a condenar diversos inocentes.

Há de se ressaltar ao legislador sobre os riscos de normas em aberto para a segurança jurídica dos cidadãos como um todo. O Direito Penal e Processual penal já tem mecanismos suficientes para responsabilização dos envolvidos em crimes, classificando-os, conforme a concorrência delitiva em: autores, coautores e partícipes. Não é necessária nova norma com conteúdo de direito penal que possa gerar desvios interpretativos ao final.

Não se está aqui a discutir a justiça na penhorabilidade de bens de quem os obteve, de ma fé, a partir de conduta delituosa. O que se discute é a responsabilização de terceiros que não tendo o “domínio do fato”, ou ainda, o “ domínio de uma organização”, seriam responsabilizados, patrimonialmente, pela conduta delituosa.

Imagine-se o número de advogados que poderiam ser responsabilizados por fato alheio a sua esfera de conhecimento? Pense-se em uma situação hipotética em que um segurado, em conluio com um “atravessador”, forje um determinado documento para obtenção de um beneficio previdenciário. Em seguida, fazem o pedido administrativo e recebem a denegatória do pedido sob outro fundamento que não seja a falsidade documental. Com a resposta negativa do INSS, aquele segurado procura um advogado que, controvertendo em face dos fundamentos da decisão do INSS, propõe a ação judicial e obtém o resultado favorável: a concessão do beneficio. Em seguida, descobre-se que a decisão judicial foi indevida, diante da fraude documental. A questão é: seria fácil responsabilizar o advogado ou até mesmo o Juiz que concedeu a tutela como “terceiros que sabiam ou deveriam saber da origem ilícita dos recursos”?   Sim. É factível e já se viu diversas situações análogas quando, esquecendo-se das prerrogativas e garantias profissionais, acusam-se os operadores do direito por fatos como este.

Pelo breve exposto, sugere-se a mudança na redação do texto do art. 22 da MP 871/2019, para que passe a constar o seguinte:

“a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido “para cobrança de crédito constituído pela Procuradoria-Geral Federal em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial recebido indevidamente por dolo, fraude ou coação, depois do devido processo legal administrativo e, no caso de configuração de crime, após a conclusão sobre a culpa, no processo criminal com condenação em segunda instância.”

SUGESTÃO DE ALTERAÇÃO DO ART. 24 DA MP 871/2019 ( NOVO PENTE FINO) QUANTO A QUESTÃO DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DA DEFESA EM CASO DE SUSPEITAS DE IRREGULARIDADES NA CONCESSÃO DO BENEFICIO

Por: Fernanda Carvalho Campos e Macedo

A MP 871/2019, através do seu art. 24, altera o art. 69, §1º, da Lei 8212/91, reduzindo de 30 para 10 dias o prazo para apresentação de defesa na hipótese de haver indícios de irregularidade ou erros materiais na concessão do benefício. O art. 69, §1º, da Lei 8212/91 passa a vigorar desta forma:

“Art. 69. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS manterá programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios por ele administrados, a fim de apurar irregularidades ou erros materiais.

§ 1º Na hipótese de haver indícios de irregularidade ou erros materiais na concessão, na manutenção ou na revisão do benefício, o INSS notificará o beneficiário, o seu representante legal ou o seu procurador para, no prazo de dez dias, apresentar defesa, provas ou documentos dos quais dispuser.

Em que se pese a justificativa do Governo para tal alteração possa ser a de aumentar a eficiência no combate às fraudes e economizar recursos, a redução do prazo de defesa 30 dias para apenas dez dias pode ser interpretada como um ataque ao princípio do devido processo legal administrativo sob o prisma dos seus subprincípios: contraditório e ampla defesa.

É cediço que a maioria dos segurados é hipossuficiente e, em muitos casos, com dificuldades de locomoção;  falta de acesso a serviços públicos de qualidade ( nesse caso, a Defensoria pública não está presente em todos os municípios e, nas capitais, suas filas estão sempre cheias) e falta de educação básica, acaba encontrando sérias barreiras para o exercício regular dos seus direitos.

Há de se lembrar dos princípios processuais específicos que regem a relação da Administração Pública Federal com o particular dispostos na Lei especial ( 9784/99) que trata do Processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal:

Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (grifamos)

Nesse sentido, considerando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não se deixando de ponderar a necessária “eficiência” da administração pública e observando-se que a Lei 9784/99 não dispõe especificamente sobre o prazo para defesa, seria muito mais justificável que aquele prazo fosse de 15 dias úteis, levando-se em consideração os paradigmas do novo Código de Processo Civil que o prevê para a contestação e para maioria dos recursos.

Sendo o NCPC uma lei de caráter geral e que irradia seus princípios e valores para as demais normas processuais de forma subsidiária, o Poder Legislativo, ao buscar nas suas orientações gerais os paradigmas para futuras alterações legislativas, estaria prezando pela segurança jurídica, sem se desconectar da constante busca por maior eficiência na administração pública.

Pelo breve exposto e sem maiores elucubrações, sugere-se a mudança na redação do texto do art. 24 da MP 871/2019, para que passe a constar o seguinte:

“O art. 69, §1º, da Lei 8212/91 passa a vigorar desta forma:

“Art. 69. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS manterá programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios por ele administrados, a fim de apurar irregularidades ou erros materiais.

§ 1º Na hipótese de haver indícios de irregularidade ou erros materiais na concessão, na manutenção ou na revisão do benefício, o INSS notificará o beneficiário, o seu representante legal ou o seu procurador para, no prazo de quinze dias úteis, apresentar defesa, provas ou documentos dos quais dispuser.

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SUGESTÃO DE ALTERAÇÃO DO ART. 25 DA MP 871/2019 ( NOVO PENTE FINO) QUANTO A QUESTÃO DA COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE RURAL DO SEGURADO ESPECIAL

Por: Alan da Costa Macedo

A MP 871/2019, através do seu art. 25, altera o art. 38-B, §1º,§2º e §3º da Lei 8213/91, implementando, a nosso sentir, a “ tarifação de provas” e , regredindo da  nova ótica processual implementada pelo Novo Código de Processo Civil. O texto da aludida alteração é o seguinte:

“Art. 38-B. ………………………………………………………………………………………………….

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a comprovação da condição e do exercício da atividade rural do segurado especial ocorrerá exclusivamente pelas informações constantes do cadastro a que se refere o art. 38-A.

§ 2º Para o período anterior a 1º de janeiro de 2020, o segurado especial comprovará o tempo de exercício da atividade rural por meio de autodeclaração ratificada por entidades públicas credenciadas, nos termos do disposto no art. 13 da Lei nº 12.188, de 11 de janeiro de 2010, e por outros órgãos públicos, na forma prevista no Regulamento.

§ 3º Na hipótese de haver divergência de informações, para fins de reconhecimento de direito com vistas à concessão de benefício, o INSS poderá exigir a apresentação dos documentos referidos no art. 106.” (NR)

A priori, cumpre esclarecer que a doutrina costuma diferenciar três tipos de sistema de valoração de provas.

O primeiro é o que denota o texto do §1º do art. 38-B alterado pela MP 871/2019, ou seja, o sistema de prova legal ou tarifada, que é aquele que já tem uma pré-concepção sobre o valor que terá aquela prova; não deixando qualquer margem de interpretação/convencimento para o julgador .

O Segundo é o que vigorava na vigência do CPC/1973, que era o sistema de livre convencimento motivado ou persuasão racional. Tal sistema foi sendo desvirtuado com o passar do tempo, resultando em poderes quase absolutos para o julgador na valoração da prova, permitindo-se algumas situações de arbítrio diante da negativa de participação das partes no convencimento do julgador. Em alguns casos verificava-se certa discricionariedade do Julgador, com utilização de critérios pessoais e subjetivos na fundamentação do seu convencimento.

O terceiro, que é o que vigora desde a vigência do CPC/2015, que é o sistema do livre convencimento motivado cooperativo ou da persuasão racional cooperativa, no qual se reconhece certa liberdade do julgador para apreciar e valorar a prova, com a exposição das razões do seu convencimento, mas a partir de um amplo diálogo com as partes na fase instrutória. O julgador, nesse sistema, deve atuar com as partes, de forma colaborativa e cooparticipativa na construção de um processo justo, buscando sempre a máxima efetividade processual. Todos atuam para alcançar a “verdade real”.

O artigo 371 do NCPC estabelece que “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do seu convencimento”.

É através da ampla possibilidade de provas que se permite, no processo (seja ele administrativo ou judicial), seja alcançada a verdade real dos fatos que foram trazidos à discussão. Não é razoável aceitar a ideia de que a verdade só pode ser alcançada a partir de uma única prova.

Para o processo administrativo ou judicial só deve interessar a descoberta da verdade real e é através da valoração de uma boa gama de possibilidades de provas que se pode alcançá-la; mesmo que tal verdade seja apenas aquela “processualmente viável” ( aquela baseada em grandes probabilidades). É justamente pela necessidade de se alcançar a verdade real que o NCPC previu, inclusive, a possibilidade de se distribuir o ônus da prova.

E não se alegue que o Código de Processo Civil é geral em relação à norma ora atacada, pois se a discussão for parar no conflito aparente de normas deve-se invocar, aqui, a especialidade da Lei 9784/99 que trata do processo administrativo federal. O Art. 38 e parágrafos daquela Lei preveem, expressamente, a ampla possibilidade de provas na formação do convencimento do julgador:

“Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1^oOs elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

§ 2^o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.” ( grifamos)

Nesse sentido, afirmar que alguém só vai conseguir comprovar que, de fato, foi segurado especial e que trabalhou naquelas condições ao longo dos anos apenas pelas informações materializadas no CNIS é afastar diversos princípios que erigiram o Estado Democrático de Direito.

Dizer que “apenas em casos de divergência de informações” (art. 38-B, §3º da Lei 8213/91 alterado pelo art. 25 da MP 871/2019) é que se recorrerão aos outros meios de prova é reafirmar a negativa à necessária busca pela “verdade real”, é restringir mais do que o Constituinte Originário restringiu. A ampla produção de provas é pressuposto essencial para garantia do devido processo legal e seus subprincípios do contraditório e ampla defesa. O Texto contido no art. 5º, LV, da CF não deixa dúvidas quanto a isso:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”( grifos nossos)

Há de se ressaltar ao legislador sobre os riscos de normas restritivas como esta para a segurança jurídica dos cidadãos como um todo.

Não se está aqui a discutir o fato de que todas informações dos segurados da previdência devam ser lançadas no CNIS. O que se precisa esclarecer é o fato de que a ampla possibilidade de provas deve ser garantida para que, a partir desta, tais informações sejam devidamente lançadas naquele Cadastro Nacional, seja pela via administrativa, seja pela via judicial.    

Pelo breve exposto, sugere-se a mudança na redação do texto do art. 25 da MP 871/2019, para que passe a constar o seguinte:

““Art. 38-B. ………………………………………………………………………………………………….

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a comprovação da condição e do exercício da atividade rural do segurado especial deverá, a partir da ampla produção de provas, seja em sede administrativa ou judicial, ser lançada e concentrada no cadastro a que se refere o art. 38-A.

§ 2º Para o período anterior a 1º de janeiro de 2020, o segurado especial, além das demais provas lícitas admitidas no direito, poderá comprovar o tempo de exercício da atividade rural por meio de autodeclaração ratificada por entidades públicas credenciadas, nos termos do disposto no art. 13 da Lei nº 12.188, de 11 de janeiro de 2010, e por outros órgãos públicos, na forma prevista no Regulamento.

§ 3º Na hipótese de haver divergência de informações, para fins de reconhecimento de direito com vistas à concessão de benefício, o INSS poderá exigir a apresentação dos documentos referidos no art. 106, determinar diligências, requisitar informações de outros órgãos públicos e de empresas privadas, além de solicitar ao segurado outros documentos não constantes no rol do art. 106, que entenda necessários  ao esclarecimento da verdade.” (NR)

Fernanda Carvalho Campos e Macedo- Presidente do IPEDIS; Advogada. Sócia Presidente do Escritório Carvalho Campos & Macedo Sociedade de Advogados. Professora de Direito Previdenciário e Processo Previdenciário. Pós Graduada em Direito Público, Direito do Trabalho e Processo do Trabalho e Direito Previdenciário. Presidente do IPEDIS- Instituto de Pesquisa, Estudos e Defesa de Direitos Sociais; Palestrante e Conferencista; Coautora do Livro: ” Ônus da Prova no Processo Previdenciário- Editora Juruá- 2018″.

O alcoolismo é uma patologia reconhecida pela OMS- Organização Mundial de Saúde. Trata-se de doença progressiva, incurável e fatal em alguns casos.

Infelizmente, boa parte da sociedade atual não trata o alcoolismo como doença e alguns estigmas são criados para os dependentes de álcool, gerando, além da notória exclusão social, uma maior dificuldade de inclusão em programas de tratamento e reabilitação.

A OMS conceitua alcoolismo como “conjunto de fenômenos comportamentais, cognitivos e fisiológicos que se desenvolvem após o uso repetido de álcool, tipicamente associado aos seguintes sintomas: forte desejo de beber, dificuldade de controlar o consumo (não conseguir parar de beber depois de ter começado), uso continuado apesar das consequências negativas, maior prioridade dada ao uso da substância em detrimento de outras atividades e obrigações, aumento da tolerância (necessidade de doses maiores de álcool para atingir o mesmo efeito obtido com doses anteriormente inferiores ou efeito cada vez menor com uma mesma dose da substância) e por vezes um estado de abstinência física (sintomas como sudorese, tremedeira e ansiedade quando a pessoa está sem o álcool).”

Para os operadores do Direito, mormente os advogados, é triste observar que, até mesmo no âmbito do Poder Judiciário, alguns juízes e Peritos Médicos, costumam tratar o problema de ordem patológica como algo relacionado a “preguiça” ou “falta de vergonha” e, em inúmeros casos, indeferem-se benefícios previdenciários e assistenciais sem qualquer fundamentação razoável, pautada em eventual “prejulgamento”.

Infelizmente, o preconceito advém, inclusive, da própria Legislação. Na relação de emprego, a embriaguez habitual é uma figura tipificada como “falta grave”, tal como descreve o art. 482, “f”, da CLT:

“Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

(…)

f) embriaguez habitual ou em serviço;”

Por mais que o legislador tenha sido generalista nesse aspecto, a nosso sentir, cabe ao intérprete da lei observar o sistema legal/constitucional para extrair a interpretação de que, uma vez configurada a patologia, a solução é a inclusão em programa de tratamento e não a aplicação de punição.

Nesse sentido, o TST- Tribunal Superior do Trabalho, fez o bom papel de interprete da CLT conforme a Constituição e assim, didaticamente, decidiu:

“I – JUSTA CAUSA. ALCOOLISMO CRÔNICO. REINTEGRAÇÃO

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

 Quanto ao tema, consignou o v. acórdão regional:

 Evidente, portanto, que se trata de um caso de “alcoolismo crônico“, conforme concluiu o Juízo sentenciante, nada havendo a reparar nesse aspecto.

    (…)

    A embriaguez habitual ou em serviço, prevista no art. 482, “f, da CLT, constitui questão deveras polêmica na doutrina e jurisprudência trabalhistas, devendo ser objeto de cuidadosa análise pelo operador do direito. Cresce, a cada dia, a tendência contemporânea de considerá-la como doença, de modo a exigir tratamento medicinal, e não aplicação de penalidade.

    Assim, nada obstante a previsão legal da embriaguez como justa causa, não se podem desconsiderar os fins sociais da lei e às exigências do bem comum, assim como os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, previstos na Constituição da República, impondo-se, desse modo, necessária releitura do art. 482 “f” da CLT.

    (…)

Em nenhuma oportunidade a reclamada encaminhou o autor à perícia do INSS, para avaliação do caso, tampouco provou a alegação de que o autor tenha recusado tal providência, não sendo impediente a esse procedimento o dispositivo invocado em recurso (art. 151 da Lei 8.213/1991 – fl. 694), que trata da concessão do auxílio-doença sem carência.

Importante consignar, nesse passo, que, sabidamente, o alcoolismo possui um forte estigma social, sendo natural que os usuários, em princípio, tendam a evitar esse estigma, inclusive se recusando, de imediato, ao tratamento oferecido. Embora essa circunstância possa atrasar ou dificultar a intervenção terapêutica, é imprescindível que a empregadora envide todos os esforços no sentido de “convencer” ou “conscientizar” o empregado sobre a necessidade do tratamento, cuidando para, sem negar sua condição de alcoólatra, preservar sua autoestima.

(…)

Cuidando-se de um problema de saúde há muito padecido pelo obreiro, a ré deveria ter adotado medidas disciplinares educativas, progressivamente, de orientação advertência e até mesmo de suspensão disciplinar, se necessária fosse, mas não a mais severa das penas, mormente no caso do obreiro que a própria ré tinha como bom funcionário.

    (…)

A jurisprudência desta C. Corte firmou-se no sentido de que a OMS reconhece o alcoolismo crônico como doença no Código Internacional de Doenças (CID), fazendo-se necessário, antes de qualquer ato de punição por parte do empregador, que o empregado seja encaminhado ao INSS para tratamento médico, de modo a reabilitá-lo, e não adotar como primeira punição ao trabalhador a dispensa por justa causa. (…)

A própria Constituição da República prima pela proteção à saúde, além de adotar como fundamento a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (arts. 6º e 1º, incisos III e IV). Repudia-se ato do empregador que adota a dispensa por justa causa como punição sumária ao trabalhador em caso de embriaguez, em que o autor é vítima de alcoolismo, aspecto fático expressamente consignado no acórdão regional.

Assim, mantém-se a decisão recorrida, por guardar sintonia com o posicionamento iterativo e atual desta C. Corte.”  ( grifos nossos)

(TST- RR – 130400-51.2007.5.09.0012; 6ª Turma; Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga)

Enfim, com supedâneo na ciência médica, hodiernamente é consenso que o alcoolismo é uma patologia catalogada pela CID- Classificação Internacional de Doenças sob o aval da OMS- Organização Mundial da Saúde.

Diante dessa constatação, tanto a doutrina como a Jurisprudência têm evoluído no sentido de afastar qualquer “preconceito” ou “estigmatização” do ser humano acometido por tal patologia, recomendando o tratamento e não a sua punição.

É dever do Estado, diante da sua responsabilidade social determinada pela Constituição Federal de 1988, garantir a segurança e a reabilitação de dependentes químicos. No contexto da seguridade social, a atuação estatal deve se dar nos três prismas, conforme a necessidade: a) proteção previdenciária; b) proteção assistencial; c) proteção à saúde (a partir de cuidados médicos e terapêuticos).

É muito importante que a sociedade se sensibilize com este problema que, além de questão eminentemente de saúde pública, gera uma série de consequências sociais que afetam não só o ser humano em situação de marginalização social, mas a família e a sociedade como um todo.

A Defensoria Pública, o Ministério Público, os advogados privados devem atuar de forma “vigilante” na observância das leis e da Constituição no sentido de assegurar aos dependentes do álcool a plena possibilidade de tratamento e reintegração, bem como as condições necessárias para manutenção da sua dignidade.

O IPEDIS- Instituto de Pesquisa, Estudos e Defesa de Direitos Sociais estará, outrossim, atento para qualquer lesão ou ameaça de lesão aos Direitos Sociais relacionados ao tema em discussão.

Nosso canal de comunicação do IPEDIS está à disposição da sociedade para eventuais dúvidas, sugestões e ou notícias acerca de fatos que demandem representação junto aos órgãos Estatais ou outro tipo de ação em prol dos Direitos Sociais.

Se quiser falar conosco, suas opções de contato são: a) Fale Conosco: https://www.ipedisbr.com.br/contato  ou b) (32) 988693629